선결문제는 나온다. (안나와도 나온다. 언젠가는 나온다는 얘기다) 선결문제가 논점으로 제시될 때는 나오는 형식이 거의 정해져 있다. 국가배상을 청구하면 법원은 행정청의 처분을 판단할 수 있는가? 이런 형식이다. 확실하게 암기하자.
국토교통부장관은 감정평가법인 갑과 감정평가법인 을이 감정평가법 제32조 제1항 제2호의 업무정지처분 기간 중에 업무를 하였다는 이유로 감정평가법 제41조 제1항에 따라 업무정지처분에 갈음하여 각 5천만 원의 과징금을 부과하였다. 한편, 장관은 갑에게 과징금을 부과할 당시 행정심판법 제58조의 행정심판 등의 불복절차를 고지하지 않았고, 행정절차법 제23조의 처분의 근거와 이유를 구체적으로 제시하지도 않았다. 그리고 장관은 을에게 과징금을 부과할 당시 문서로 하지 않고 구술로 처분을 발령하였다(행정절차법 제24조 참조). ★★★ (1) 감정평가법인 갑은 장관이 과징금부과처분을 할 당시 행정심판 등의 불복절차를 고지하지 않았고, 처분의 근거와 이유를 구체적으로 제시하지도 않았음을 주장하며 민사법원에 국가배상을 청구하였다면 수소법원은 과징금부과처분이 위법하다고 인정할 수 있는가? (절차상 하자도 위법사유가 될 수 있음을 전제로 한다) (20점) |
<예시 목차>
Ⅰ. 국가배상청구 수소법원의 위법성 인정 여부
1. 문제 상황
민사법원인 국가배상청구의 수소법원이 과징금부과처분의 위법성을 인정할 수 있는지를 해결하려면, 먼저 민사법원이 과징금부과처분의 위법성을 심리 · 판단할 수 있는지가 선결문제와 관련해 문제되고, 또한 장관은 과징금부과처분을 하면서 불복고지와 이유제시를 하지 않았기 때문에 이러한 사정이 처분을 위법하게 하는지를 검토해야 한다.
2. 국가배상청구의 수소법원이 과징금부과처분의 위법성을 판단할 수 있는지 여부
(1) 문제점
갑이 국가배상청구소송을 제기한 경우, 국가배상청구의 수소법원인 민사법원이 국가배상청구권의 존부(국가배상청구소송의 소송물)를 판단하기에 앞서 과징금부과처분의 위법성을 심리 · 판단할 수 있는지 즉, 선결문제가 문제된다.
(2) 선결문제
1) 의의
선결문제란 민사(당사자소송) · 형사법원의 본안판단에서 행정행위의 효력 유무(존재 여부)나 위법 여부가 선결될 문제인 경우 그 효력 유무(존재 여부)나 위법 여부를 말한다. 선결문제를 행정행위의 효력 중 공정력의 문제로 보는 견해가 있었으나(공정력과 구성요건적 효력을 구별하지 않는 견해), 현재는 구성요건적 효력의 문제로 보는 견해가 다수견해이며(공정력과 구성요건적 효력을 구별하는 견해), 타당하다.
2) 형태
(가) 선결문제는 민사사건(당사자소송)의 경우와 형사사건의 경우로 나눌 수 있고, 각각 행정행위의 효력 유무(존재 여부)가 선결문제로 되는 경우와 행정행위의 위법 여부가 선결문제로 되는 경우가 있다. 행정소송법 제11조 제1항은 선결문제의 일부(민사사건에서 효력 유무(존재 여부)가 문제되는 경우)에 관해서만 규정하고 있는바 나머지 사항은 학설과 판례에서 해결하여야 한다.
(나) 설문은 민사사건의 경우이고, 행정행위(장관의 과징금부과처분)의 위법 여부가 문제되는 경우이다.
3) 해결(민사법원이 명령의 위법성을 심사할 수 있는지 여부)
가. 학설
① 소극설은 ⓐ 행정소송법 제11조 제1항은 민사법원에 대한 처분의 효력 유무 또는 존재 여부만을 선결문제심판권으로 규정한다고 제한적으로 해석되며, ⓑ 행정행위의 위법성을 포함하여 행정사건의 심판권은 행정법원이 배타적으로 관할함으로 인해 민사법원은 행정행위의 위법성에 대한 판단권이 없음을 근거로 한다. ② 적극설(일반적인 견해)은 ⓐ 행정소송법 제11조 제1항은 선결문제심판권에 대한 예시적 규정이며, ⓑ 민사법원이 위법성을 확인해도 행정행위의 효력을 부정하는 것이 아니므로 구성요건적 효력(공정력)에 저촉되지 않음을 근거로 한다.
나. 판례
판례는 「행정처분의 취소판결이 있어야만 그 행정처분의 위법임을 이유로 피고에게 배상을 청구할 수 있는 것은 아니라고 해석함이 상당할 것(대판 1972.4.28. 72다337)」이라고 하여 일반적인 견해와 같이 적극설의 입장이다.
다. 검토
민사법원인 국가배상청구의 수소법원이 본안을 인용하는 판결을 하더라도 해당 행정행위의 효력은 여전히 유지되며 그 행정행위의 효력은 부정되지 않기 때문에 위법성을 판단할 수 있다는 적극설이 타당하다.
(3) 설문
(가) 민사법원인 국가배상청구소송의 수소법원은 장관의 과징금부과처분의 위법성을 심리할 수 있다.
(나) 따라서 설문에서 과징금부과처분이 위법한지를 검토한다.
3. 과징금부과처분의 위법성
(1) 불복고지를 하지 않은 경우 처분의 위법성
1) 고지제도의 의의
행정청이 처분을 할 때에는 처분의 상대방에게 해당 처분에 대하여 행정심판을 청구할 수 있는지 여부와 행정심판을 청구하는 경우의 심판청구 절차 및 심판청구 기간을 알려야 할 뿐만 아니라 이해관계인이 요구하면 해당 처분이 행정심판의 대상이 되는 처분인지 여부와 행정심판의 대상이 되는 경우 소관 위원회 및 심판청구 기간을 지체 없이 알려주어야 하는바, 이를 고지제도라 한다(행정심판법 제58조).
2) 고지의 법적 성질
고지는 사실의 통지이며 준법률행위적 행정행위인 통지가 아니다.
3) 불고지가 처분을 위법하게 하는지 여부
고지제도에 대한 규정은 처분의 상대방이 그 처분에 대한 행정심판 등의 불복 절차를 밟는데 있어 편의를 제공하려는데 있으므로, 처분청이 해당 규정에 따른 고지의무를 이행하지 아니하였다고 하더라도 경우에 따라서 경유절차 및 청구기간과 관련하여 일정한 제약을 가하고 있을 뿐 처분을 위법하게 만들지는 못한다(대판 1987.11.24. 87누529).
4) 설문
장관이 갑에게 과징금부과처분을 할 당시 행정심판 등의 불복절차를 고지하지 않았다고 하여도 과징금부과처분은 위법하지 않다.
(2) 이유제시를 하지 않은 경우 처분의 위법성
1) 이유제시의 의의
이유제시란 행정청이 처분을 하는 때에는 그 근거와 이유를 제시하여야 함을 말한다(행정철자법 제23조 제1항 본문). 따라서 이유제시를 생략할 수 있는 경우에 해당되지 않는 한, 수익적 · 침익적 처분을 불문하고 이유제시를 하여야 한다.
2) 이유제시의 요건
가. 정도
행정청이 자기의 결정에 고려하였던 사실상 · 법률상의 근거를 상대방이 이해할 수 있을 정도로 구체적으로 알려야 한다. 사실상 근거에는 행정행위의 결정에 근거로 삼은 사실관계가 포함되며, 법률상 근거에는 해석 · 포섭 · 형량이 포함된다.
나. 방식
행정절차법 제24조 제1항의 규정에 의하여 원칙적으로 문서로 한다.
다. 기준시점
이유제시는 원칙적으로 처분이 이루어지는 시점에 이루어져야 한다(행정절차법 제23조 제1항 참조).
3) 결여의 효과
이유제시결여의 하자는 독자적인 위법사유가 된다(다수설, 판례).
4) 설문
장관이 과징금부과처분을 부과할 당시 처분의 근거와 이유를 구체적으로 제시하지도 않았기 때문에 과징금부과처분은 행정절차법 제23조에 위반되는 위법한 처분이다.
4. 소결
민사법원인 국가배상청구소송의 수소법원은 장관의 과징금부과처분의 위법성을 심리할 수 있고, 과징금부과처분은 행정절차법 제23조에 위반되는 위법한 처분이므로, 수소법원은 과징금부과처분이 위법하다고 인정할 수 있다.