선결문제는 특특S급 논점이다. 타시험에서도 단골 출제 논점이다. 선결문제는 최대한 그대로, 매우 정확하게 암기해야 한다.
<목차>
- 1. 선결문제의 의의
- 2. 선결문제의 형태
- 3. 선결문제의 해결
1. 선결문제의 의의
(가) 선결(先決)문제란 민사(당사자소송) · 형사법원의 본안판단에서 행정행위의 효력 유무(존재 여부)나 위법 여부가 선결될 문제인 경우 그 효력 유무(존재 여부)나 위법 여부를 말한다.
(나) 공정력이 미치는 범위에 대해 ① ⓐ 판례는 행정행위의 상대방이나 다른 행정청 · 법원에게도 미친다고 보지만(공정력과 구성요건적 효력을 구별하지 않는 견해), ⓑ 다수견해는 공정력은 상대방(이해관계인)에게 미치는 구속력을 말하며, 다른 행정청이나 법원에 인정되는 구속력은 구성요건적 효력으로 공정력과 그 성질이 다르다고 본다(공정력과 구성요건적 효력을 구별하는 견해). ② 취소소송은 공정력을 받는 자가 이를 제거하기 위해 제기하는 소송임을 고려할 때 취소소송으로 행정행위의 효력을 다툴 수 없는 자(다른 행정청이나 법원)는 공정력이 미치는 것이 아니라 다른 내용의 구속력(구성요건적 효력)이 미친다고 보아야 하며, 따라서 양자를 구별하는 견해가 타당하다.
2. 선결문제의 형태
선결문제는 민사사건(당사자소송사건)의 경우와 형사사건의 경우로 나눌 수 있고, 각각 행정행위의 효력 유무(존재 여부)가 선결문제로 되는 경우와 행정행위의 위법 여부가 선결문제로 되는 경우가 있다. 행정소송법 제11조 제1항은 선결문제의 일부(민사사건에서 효력 유무(존재 여부)가 문제되는 경우)에 관해서만 규정하고 있는 바 나머지 사항은 학설과 판례에서 해결하여야 한다.
3. 선결문제의 해결
(1) 민사사건의 경우 (아래의 1)과 2)는 소송형태로 구별됨)
1) 민사소송에서 행정행위의 효력 유무(존재 여부)가 쟁점인 경우
예를 들어 과세처분의 무효를 이유로 하는 부당이득반환청구소송의 경우와 같이 선결문제가 행정행위의 효력 유무인 경우, ① 민사법원은 행정행위가 무효 또는 유효임을 전제로 본안을 판단할 수 있다는 것이 실정법(행정소송법 제11조 제1항) · 학설 · 판례의 입장이다. ② 그러나 민사법원은 행정행위의 구성요건적 효력으로 인해 유효한 행정행위의 효력을 부정(취소)할 수는 없다. 따라서 행정행위가 단순위법하여 여전히 효력이 있다면 법률상 원인이 없는 것이 아니므로 부당이득반환청구는 기각될 것이다.
2) 민사소송에서 행정행위의 위법 여부가 쟁점인 경우
가. 문제점
예를 들어 사인이 공무원의 위법한 처분으로 손해를 입었다고 하면서 국가배상청구소송을 제기한 경우와 같이 선결문제가 행정행위의 위법 여부인 경우, 민사법원이 선결문제인 행정행위의 위법 여부를 판단할 수 있는가에 관해 견해가 나뉘고 있다.
나. 학설
① 소극설은 ⓐ 행정소송법 제11조 제1항은 민사법원에 대한 처분의 효력 유무 또는 존재 여부만을 선결문제심판권으로 규정한다고 제한적으로 해석되며, ⓑ 행정행위의 위법성을 포함하여 행정사건의 심판권은 행정법원이 배타적으로 관할해야 하기 때문에 민사법원은 행정행위의 위법성에 대한 판단권이 없음을 근거로 한다. ② 적극설(일반적인 견해)은 ⓐ 행정소송법 제11조 제1항은 선결문제심판권에 대한 예시적 규정이며, ⓑ 민사법원이 행정행위의 위법성을 확인해도 그 효력을 부정하는 것이 아니므로 구성요건적 효력(공정력)에 저촉되지 않음을 근거로 한다.
다. 판례
판례는 「 행정처분의 취소판결이 있어야만 그 행정처분의 위법임을 이유로 피고에게 배상을 청구할 수 있는 것은 아니라고 해석함이 상당할 것(대판 1972.4.28. 72다337)」이라고 하여 일반적인 견해와 같이 적극설의 입장이다.
라. 검토
민사법원인 국가배상청구의 수소법원이 본안을 인용하는 판결을 하더라도 해당 행정행위의 효력은 여전히 유지되며 그 행정행위의 효력은 부정되지 않기 때문에 위법성을 판단할 수 있다는 적극설이 타당하다.
(2) 형사사건의 경우 (관련 법규정이 행정행위의 유효·무효(효력 유무)를 처벌요건으로 하고 있는지(무면허운전죄, 무면허수입죄) → 1), 위법·적법(위법 여부)을 처벌요건으로 하고 있는지(시정명령위반죄, 조치명령위반죄) → 2)에 따라 판단)
1) 형사소송에서 행정행위의 효력유무가 쟁점인 경우
형사소송에서 행정행위의 효력 유무가 선결문제인 경우 ① 형사법원은 행정행위가 무효(또는 유효)임을 전제로 본안판단(범죄의 성립 여부)을 할 수 있다는 것이 일반적 견해이고, 판례의 입장이다. ② 그러나 행정행위가 단순위법인 경우 형사법원은 당해 행정행위의 구성요건적 효력으로 인해 그 효력을 부정(취소)할 수는 없다는 것이 다수설이며, 판례의 입장이다.
2) 형사소송에서 행정행위의 위법 여부가 쟁점인 경우
가. 문제점
형사소송의 경우에도 민사소송과 같이 선결문제가 행정행위의 위법 여부인 경우, 형사법원이 선결문제인 행정행위의 위법 여부를 판단할 수 있는가에 관해 견해가 나뉜다.
나. 학설
① 소극설은 ⓐ 행정소송법 제11조 제1항은 민사법원에 대한 처분의 효력 유무 또는 존재 여부만을 선결문제심판권으로 규정한다고 제한적으로 해석되며, ⓑ 행정행위의 위법성을 포함하여 행정사건의 심판권은 행정법원이 배타적으로 관할해야 하기 때문에 형사법원은 행정행위의 위법성에 대한 판단권이 없음을 근거로 한다. ② 적극설(일반적인 견해)은 ⓐ 행정소송법 제11조 제1항은 선결문제심판권에 대한 예시적 규정이며, ⓑ 형사법원이 행정행위의 위법성을 확인해도 그 효력을 부정하는 것이 아니므로 구성요건적 효력(공정력)에 저촉되지 않음을 근거로 한다.
다. 판례
판례도 「구 주택법 제98조 제11호에 정한 처벌을 하기 위해서는 그 시정명령이 적법한 것이라야 하고, 그 시정명령이 위법한 것으로 인정되는 한 법 제98조 제11호 위반죄가 성립될 수 없다(대판 2009.6.26. 2006도824)」고 하여 일반적인 견해와 같이 적극설의 입장이다.
라. 검토
형사법원이 행정행위의 위법성을 심리함은 그 처분의 효력을 부정하는 것이 아니므로 선결문제로서 행정행위의 위법성을 판단할 수 있다는 적극설이 타당하다.