사법 및 입법작용으로 인한 국가배상책임 논점은 행정법 자체로만 보면 중요한 논점이라고 생각한다. 다만, 우리 시험에서 다른 논점에 비해 중요한 논점인가를 생각해본다면, 상대적으로 덜 중요한 논점이라고 개인적으로 생각한다. 전체적인 큰 틀에서 이해하면 되지 않을까 생각한다.
<예시 목차>
Ⅰ. 사법작용으로 인한 국가배상책임
1. 문제 상황
법관의 재판작용의 결과인 확정판결에 대해 국가배상청구를 인정한다는 것은 직접적이지는 않으나 실질적으로 확정판결의 기판력을 부정하는 것으로 볼 수도 있기에 재판작용에 대한 국가배상청구가 가능한지가 문제된다.
2. 학설
① 국가배상책임을 인정하기 위해서는 판결의 위법성을 인정해야 하므로 확정판결에 대한 국가배상책임의 인정은 기판력(법적 안정성)을 침해하는 것이 된다는 견해(국가배상청구 부정설), ② 법관의 붑법행위를 이유로 국가배상책임을 인정하여도 확정판결의 기판력을 침해하는 것은 아니므로 재판작용에 대한 국가배상청구가 가능하다는 견해(국가배상청구 긍정설), ③ 사법행정작용은 일반행정작용과 같이 국가배상책임을 인정하고, 재판작용의 경우는 국가배상책임이 기판력을 침해할 우려가 있으므로 법적 안정성의 요구(기판력의 인정근거)와 권리구제의 요구를 적정히 조화시켜 제한적으로 국가배상책임을 인정하자는 견해(제한적 긍정설)로 나누어진다.
3. 판례
판례는 법관의 재판작용과 다른 공무원의 직무행위를 구분하지 않고 국가배상책임의 성립을 인정하고 있다(국가배상청구 긍정설), 다만, 「법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할만한 특별한 사정이 있어야 위법한 행위가 되어 국가배상책임이 인정된다(대판 2001.10.12. 2001다47290)」고 보고 있어 재판작용에 대한 국가배상책임을 상당히 엄격하게 인정한다.
4. 검토
이미 확정된 재판작용에 대해 법관의 불법행위를 이유로 국가배상책임을 인정하여도 기판력 침해가 아니며, 일반 공무원의 직무집행과 비교하여 재판작용의 특수성은 국가배상책임의 성립가능성을 인정한 후 위법성 또는 고의 · 과실의 판단과정에서 고려될 수 있다는 점을 고려할 때 국가배상청구 긍정설이 타당하다.
Ⅱ. 국회의 입법작용으로 인한 국가배상책임
1. 적극적 입법작용의 경우
(가) 직접성 있는 위헌적인 법률로 손해가 발생한 경우를 말한다. 다만, 이 경우 직접성 있는 법률의 입법과정에서 국회(국회의원)의 직무집행의 위법성이나 과실이 인정되기는 어려울 것이다.
(나) 대법원도 「국회는 다원적 의견이나 갖가지 이익을 반영시킨 토론과정을 거쳐 다수결의 원리에 따라 통일적인 국가의사를 형성하는 역할을 담당하는 국가기관으로서 그 과정에 참여한 국회의원은 입법에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 국회의원의 입법행위는 그 입법 내용이 헌법의 문언에 명백히 위배됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법 제2조 제1항 소정의 위법행위에 해당한다고 볼 수 없다(대판 2008.5.29. 2004다33469)」라고 하여 입법행위의 위법성을 제한적으로만 인정한다.
2. 입법부작위의 경우
(가) 구체적인 입법의무가 있음에도 이를 이행하지 않은 경우 국회(국회의원)의 고의 · 과실과 위법성은 예외적으로 인정될 수 있다.
(나) 대법원도 「국가가 일정한 사항에 관하여 헌법에 의하여 부과되는 구체적인 입법의무를 부담하고 있음에도 불구하고 그 입법에 필요한 상당한 기간이 경과하도록 고의 또는 과실로 이러한 입법의무를 이행하지 아니하는 등 극히 예외적인 사정이 인정되는 사안에 한정하여 국가배상법 소정의 배상책임이 인정될 수 있으며, 위와 같은 구체적인 입법의무 자체가 인정되지 않는 경우에는 애당초 부작위로 인한 불법행위가 성립할 여지가 없다(대판 2008.5.29. 2004다33469)」고 하여 입법부작위의 위법성을 제한적으로 인정한다.