부작위위법확인소송, 법공부의 어려움은 바로 이런 단어의 해석에 있다고 생각하는데, 한자를 공부한 나와 같은 세대의 경우엔 그래도 괜찮지만 한자를 공부하지 않은 세대에게는 법공부의 어려움이 이런 한자 해석에 있다고 생각한다. 심지어 나는 한자능력검정시험 2급 자격증까지 취득하기도 했는데, 그 때는 이걸 왜 땄을까 했는데, 결과적으로는 일이든 공부든 도움이 되었다고 생각한다. 뭐든, 배우면 남는게 있다. 이게 부작위위법확인소송에 대한 내 개인적인 생각이다. 무슨 말이냐면, 나름 중요한 논점이지만, 우리 시험 한정해서는 B급 이하의 논점이 아닐까 생각한다는 의미이다.
주식회사 갑은 체육시설 조성사업을 위해 국토교통부령으로 정하는 사업인정신청서를 2012.1.1. 국토교통부장관에게 제출하여야 하였다. ★★ (1) 2014.1.1.이 되었음에도 국토교통부장관은 어떤 응답도 하지 않자 갑은 부작위위법확인소송을 제기하였다면 해당 소송의 인용가능성은? |
<예시 목차>
Ⅰ. 부작위위법확인소송의 인용가능성
1. 문제 상황
갑이 제기한 부작위위법확인소송의 인용가능성과 관련해 부작위위법확인소송의 소송요건을 구비하고 있는지 그리고 부작위위법확인소송의 본안심리범위와 관련해 법원은 행정청의 부작위의 위법성만을 심리해야 하는지 아니면 당사자가 신청한 처분의 실체적인 내용도 심리할 수 있는지를 검토한다.
2. 소송요건
(1) 문제점
(가) 부작위위법확인소송도 취소소송과 마찬가지로 소송요건을 구비해야 한다. 따라서 관할권 있는 법원에, 부작위가 존재하고, 원고적격과 피고적격을 갖추어, 일정한 경우 제소기간 내에, 일정한 경우 행정심판을 거치고, 권리보호필요성 요건도 갖추고 있어야 한다.
(나) 설문과 관련해서는 대상적격, 원고적격과 제소기간의 문제를 검토한다.
(2) 대상적격
행정소송법 제2조 제1항 제2호는 ‘부작위’를 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다고 규정한다.
1) 행정청
(가) 행정청이란 행정에 관한 의사를 결정하고 이를 외부에 자신의 명의로 표시할 수 있는 행정기관을 말한다(기능적 의미의 행정청).
(나) 행정청에는 ① 전통적 의미의 행정청(해당 행정조직의 우두머리), ② 합의제기관(예: 방송위원회, 공정거래위원회) 외에 ③ 법원이나 국회의 기관도 실질적 의미의 행정적인 처분을 하는 범위에서 행정청에 속하며(예: 법원장의 법원공무원에 대한 징계, 지방의회의 지방의회의원에 대한 징계나 지방의회의장에 대한 불신임의결), ④ 행정소송법 제2조 제2항에 따라 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인도 포함된다.
2) 당사자의 신청이 있을 것
가. 신청의 내용
사인은 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 처분을 신청해야 한다. 그러나 신청이 반드시 적법할 필요는 없다. 부적법하면 행정청은 거부하면 되기 때문이다.
나. 신청권의 필요 여부
(가) 문제점
거부처분취소소송 등과 마찬가지로 부작위위법확인소송의 경우에도 부작위의 성립에 신청권이 필요한지가 논의된다..
(나) 학설
학설은 ① 신청권을 가진 자의 신청에 대한 부작위라야 항고소송의 대상적격이 된다는 견해(대상적격설), ② 신청권을 소송요건의 문제가 아니라 본안의 문제로 보는 견해(본안요건설), ③ 신청권은 원고적격의 문제로 보아야 한다는 견해(원고적격설)가 대립된다.
(다) 판례
① 대법원은 부작위의 성립에도 거부처분과 마찬가지로 신청권이 필요하다고 본다. 즉, 판례는 부작위위법확인소송은 아니지만 잠수기어업불허가처분취소 사건에서 「거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 … 관계 법규의 해석에 의하여 추상적으로 결정되는 것이고 … 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니다. … 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항인 것이다(대판 1996.6.11. 95누12460)」라고 하여 신청권이 필요하다고 본다.
② 신청권의 근거는 법규상 또는 조리상 인정될 수 있는데, 법규상 신청권이 있는지 여부는 관련법규의 해석에 따라 결정되며, 조리상 신청권 인정 여부는 국민이 수인불가능한 불이익을 입는 경우 조리상의 신청권은 인정될 수 있다고 한다.
③ 다만, 일부 판결에서는 당사자에게 신청권이 없는 경우 원고적격이 없거나 항고소송의 대상인 부작위가 없다고 하여 원고적격의 문제로 보는 동시에 대상적격의 문제로 보기도 한다(대판 1999.12.7. 97누17568).
(라) 검토
대상적격설과 판례의 입장처럼 신청권은 대상적격의 요건으로 본다면 동일한 부작위가 신청권(권리)을 가진 자에게는 항고소송의 대상이 되고 신청권을 가지지 못한 자에게는 항고소송의 대상이 되지 않는 부당한 결론을 가져온다. 따라서 신청권은 따라서 원고적격설이 타당하다.
3) 상당한 기간이 경과할 것
상당한 기간이란 어떠한 처분을 함에 있어 현실적으로 요구되는 상당한 기간을 의미한다.
4) 일정한 처분을 해야 할 법률상 의무가 있을 것
‘처분’이란 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 처분을 말한다. 그리고 여기서의 ‘일정한’ 처분을 해야 할 법률상 의무란 행정청이 특정한 처분을 할 의무ㅠ를 말하는 것이 아니라, 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우를 말한다(대판 1990.9.25. 89누4758).
5) 아무런 처분을 하지 아니할 것
행정청이 아무런 처분도 하지 않았어야 한다.
6) 설문
갑의 사업인정신청이 있었고, 상당한 기간이 경과하여 국토교통부장관은 일정한 처분(사업인정처분 또는 사업인정거부처분)을 할 의무가 있음에도 아무런 처분을 하지 않았기 때문에 부작위위법확인소송의 대상적격은 문제가 없다.
(3) 원고적격
(가) 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다(행정소송법 제36조).
(나) 갑은 토지보상법령에 따라 사업인정을 신청한 자이므로 부작위의 위법확인을 구할 법률상 이익이 있는 자이다.
(4) 제소기간
1) 문제점
행정심판을 거쳐 부작위위법확인소송을 제기하는 경우에는 행정소송법 제20조 제1항 단서 등이 준용되어 제소기간의 제한이 있지만(행정소송법 제38조 제2항 참조), 설문의 갑처럼 행정심판을 거치지 않고 부작위위법확인소송을 제기하는 경우 행정소송법 제20조가 준용될 수 있는지 문제된다.
2) 학설
ⓐ 부작위개념의 성립요서의 하나인 신청 후 상당기간이 경과하면 그때에 처분이 있는 것으로 보고 행정소송법 제20조 제2항에 따라 그때부터 1년 내에 제소해야 한다는 견해와 ⓑ 행정소송법상 명문의 규정이 없기 때문에 제소기간에 제한이 없다는 견해(다수견해)가 대립된다.
3) 판례
판례도 「부작위위법확인의 소는 부작위상태가 계속되는 한 그 위법의 확인을 구할 이익이 있다고 보아야 하므로 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않는다(대판 2009.7.23. 2008두10560)」고 하여 제소기간의 제한을 받지 않는다고 한다(ⓑ설).
4) 검토 및 설문
(가) 행정심판법상 부작위에 대한 의무이행심판의 경우에는 심판청구기간에 제한이 없다는 점(행정심판법 제27조 제7항) 등을 고려하면 제소기간 제한이 없다는 견해(ⓑ설)가 타당하다.
(나) 갑이 2012.1.1. 국토교통부장관에게 사업인정을 신청한 후 2014.1.1. 부작위위법확인소송을 제기하였다고 하더라도 해당 소송에서 제소기간은 문제되지 않는다.
(5) 소결
갑이 제기한 부작위위법확인소송은 제소기간을 준수한 적법한 소송이다.
3. 부작위위법확인소송의 본안심리의 범위
(1) 문제점
법원은 행정청의 부작위의 위법성만을 심리해야 하는지 아니면 당사자가 신청한 처분의 실체적인 내용도 심리할 수 있는지가 문제된다.
(2) 학설
1) 절차적 심리설
① 부작위위법확인소송의 수소법원은 부작위의 위법 여부만을 심사하여야 하며 만약 실체적인 내용을 심리한다면 그것은 의무이행소송을 인정하는 결과가 되어 정당하지 않다는 견해이다(다수설). ② 이 견해에 따르면 부작위위법확인소송의 인용판결이 있더라도 부작위가 위법하다는 것에만 기속력이 미치기 때문에(형식적 기속력), 인용판결 후에 행정청은 당사자의 청구를 인용하든 거부하든 부작위 상태를 해소하기만 하면 부작위위법확인판결의 기속력에 위반되지 않는다고 본다.
2) 실체적 심리설
① 법원은 단순히 행정청의 부작위의 위법성 심리에만 그치지 않고 신청의 실체적 내용도 이유 있는 것인지도 심리하여 그에 대한 적정한 처리방향에 관한 법률적 판단을 하여야 한다고 보는 입장이다. ② 이 견해는 법원에 의해 실체적 심리가 이루어진다면 인용판결에 대한 실질적 기속력이 인정될 것이고 그에 따라 무용한 소송의 반복을 피할 수 있으며 당사자의 권리구제에도 실효적임을 근거로 한다.
(3) 판례
판례는 부작위위법확인소송을 ‘부작위의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 소송’으로 보고 있어 절차적 심리설을 취하고 있다(대판 1990.9.25. 89누4758).
(4) 검토
부작위위법확인소송의 소송물(부작위의 위법성)과 행정소송법 제4조 제3호의 부작위위법확인소송의 정의규정(부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송)에 비추어 절차적 심리설이 타당하다.
(5) 설문
부작위위법확인소송의 수소법원은 절차적 심리설에 따라 국토교통부장관이 부작위하였는지(응답을 하였는지)만을 심리하며, 만일 어떤 응답도 하지 않았다면 그 부작위는 위법하다.
4. 결론
갑이 제기한 부작위위법확인소송은 적법한 소송이며, 국토교통부장관은 어떠한 응답도 하지 않고 있기 때문에 갑이 제기한 소송은 인용될 수 있을 것이다.