부작위위법확인소송과 부작위는 기본적인 개념이다. 당연히 알고 있어야 하는 개념이다. 특히, 신청권이 필요한지에 대한 논점이 핵심이다. 다만, 수험적합적으로만 얘기하면, 달달 외워야 되는가라고 묻는다면 그건 아니라고 생각한다. 그러나 기본적인 개념인만큼, 큰 틀에서의 개념 정도는 파악하자. (언제나 하는 말이지만, 내 자신에게 하는 말이다..)
<예시 목차>
1. 행정청
(가) 행정청이란 행정에 관한 의사를 결정하고 이를 외부에 자신의 명의로 표시할 수 있는 행정기관을 말한다(기능적 의미의 행정청).
(나) 행정청에는 ① 전통적 의미의 행정청(해당 행정조직의 우두머리), ② 합의제기관(예: 방송통신심의위원회, 공정거래위원회) 외에 ③ 법원이나 국회의 기관도 실질적 의미의 행정적인 처분을 하는 범위에서 행정청에 속하며(예: 법원장의 법원공무원에 대한 징계, 지방의회의 지방의회의원에 대한 징계나 지방의회의장에 대한 불신임의결), ④ 행정소송법 제2조 제2항에 따라 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인도 포함된다.
2. 당사자의 신청이 있을 것
(1) 신청의 내용
사인은 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 처분을 신청해야 한다. 그러나 신청이 반드시 적법할 필요는 없다. 부적법하면 행정청은 거부하면 되기 때문이다.
(2) 신청권의 필요 여부
1) 문제점
거부처분취소소송 등과 마찬가지로 부작위위법확인소송의 경우에도 부작위의 성립에 행정소송법 제2조 제1항 제2호의 요건 외에 신청권이 필요한지가 논의된다.
2) 학설
학설은 ① 부작위(행정소송법 제2조 제1항 제2호 참조)의 성립에 행정청의 처분의무가 요구되기 때문에 처분상대방에게 신청권이 있어야 한다는 견해(대상적격설), ② 부작위위법확인소송의 소송물을 ‘부작위의 위법성과 당사자의 권리(신청권)의 존재’로 이해하면서 신청권은 본안의 문제로 보는 견해(본안요건설), ③ 행정소송법 제2조 제1항 제2호와 행정소송법 제36조를 고려할 때 신청권은 원고적격의 문제로 보아야 한다는 견해(원고적격설)가 대립된다.
3) 판례
(가) 대법원은 부작위의 성립에도 거부처분과 마찬가지로 신청권이 필요하다고 본다. 즉, 판례는 부작위위법확인소송은 아니지만 잠수기어업불허가처분취소 사건에서 「거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니다. 따라서 국민이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보여지면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항인 것이다(대판 1996.6.11. 95누12460)」이라고 하여 신청권이 필요하다고 본다(대상적격설).
(나) 신청권의 근거는 법규상 또는 조리상 인정될 수 있는데, 법규상 신청권이 있는지 여부는 관련법규의 해석에 따라 결정되며, 조리상 신청권 인정 여부는 항고소송 이외의 다른 권리구제수단이 없거나, 국민이 수인불가능한 불이익을 입는 경우 조리상의 신청권은 인정될 수 있다고 한다.
(다) 다만, 일부 판결에서는 당사자에게 신청권이 없는 경우 원고적격이 없거나 항고소송의 대상인 부작위가 없다고 하여 원고적격의 문제로 보는 동시에 대상적격의 문제로 보기도 한다(대판 1999.12.7. 97누17568).
4) 검토
대상적격설과 판례의 입장처럼 부작위의 성립에 신청권(권리)이 필요하다고 본다면 동일한 부작위가 신청권(권리)을 가진 자에게는 항고소송의 대상이 되고 신청권을 가지지 못한 자에게는 항고소송의 대상이 되지 않는 부당한 결론을 가져온다. 따라서 신청권은 원고적격 문제로 보아야 한다(원고적격설).
3. 상당한 기간이 경과할 것
상당한 기간이란 어떠한 처분을 함에 있어 현실적으로 요구되는 상당한 기간을 의미한다. 다만, 행정절차법 제19조(처리기간의 설정 · 공표)의 처리기간은 주의 규정에 불과하기 때문에 그에 따라 공표된 처리기간을 행정청이 준수하지 아니하였다고 해서 바로 상당한 기간이 경과하였다고 보기는 어렵다.
4. 일정한 처분을 해야 할 법률상 의무가 있을 것
‘처분’이란 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 처분을 말한다. 그리고 여기서의 ‘일정한’처분을 해야 할 법률상 의무란 행정청이 특정한 처분을 할 의무를 말하는 것이 아니라, 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우를 말한다(대판 1990.9.25. 89누4758). 다만, ‘법률상 의무’에는 명문의 규정에 의해 인정되는 경우뿐만 아니라 법령의 해석상 인정되는 경우도 포함된다.
5. 아무런 처분을 하지 아니할 것
행정청이 아무런 처분도 하지 않았어야 한다. 만일 법령에 일정기간 동안 아무런 처분이 없는 경우 거부처분으로 간주하는 간주거부조항이 있으면 부작위위법확인소송이 아니라 취소소송 등을 제기하여야 한다.