부관의 독립쟁송가능성은 개인적으로는 우리 시험에서 A급 논점이라고 생각한다. 사업인정과 관련해서 여러가지 조건이 따라 붙기 때문이다. 부관의 독립쟁송가능성 문제가 출제되면, 부관의 종류, 의의, 차이점을 앞에서 풍부하게 써주고, 사안에 대해서 포섭하면 된다.
주식회사 갑은 체육시설 조성사업을 위해 국토교통부령으로 정하는 사업인정신청서를 2012.1.1. 국토교통부장관에게 제출하여야 하였다. ★★★ (2) 국토교통부장관은 ‘토지보상법 제27조의 토지 및 물건에 대한 조사를 1개월 안에 완료할 것’을 조건으로 갑에게 사업인정(고시)을 하였다면 해당 조건만의 독립쟁송은 가능한가? |
<예시 목차>
Ⅱ. 부관의 독립쟁송가능성
1. 문제 상황
설문의 조건은 부관으로 사업인정에 부가된 종된 규율이지만, 사업시행자 갑은 침익적인 조건이 부가되지 않은 사업인정의 발령만을 원할 것이다. 따라서 부관은 부종성이 있음에도 독립하여 쟁송이 가능한지가 문제된다.
2. 조건의 법적 성질
(가) 부관의 종류 중 어디에 해당하는지는 ⓐ 그 표현에 관계없이 행정청의 객관적인 의사에 따라 판단하여야 한다. ⓑ 다만 그 의사가 불분명하다면 최소침해의 원칙상 상대방인 사인에게 유리하도록 판단한다.
(나) 설문의 조건은 갑에게 1개월 안에 조사를 완료할 의무를 부과하고 있기 때문에 부담에 해당한다. 부담이란 수익적인 주된 행정행위에 부가된 것으로 상대방에게 작위 · 부작위 · 수인 · 급부 등 의무를 과하는 부관을 말한다.
3. 조건의 독립쟁송가능성
(1) 소송형태
부관에 대한 소송형태로는 ① 부관부 행정행위 중 부관만을 취소소송의 대상으로 하는 진정일부취소소송, ② 형식상으로는 부관부 행정행위 전체를 소송의 대상으로 하면서 내용상으로는 부관만의 취소를 구하는 소송인 부진정일부취소소송, ③ 형식상으로나 내용상으로 부관부 행정행위의 전체의 취소를 구하거나, 부관의 변경을 청구하고 거부하는 경우 거부처분취소를 구하는 소송이 있을 수 있다.
(2) 학설
1) 모든 부관이 독립쟁송가능하다는 견해
부관은 모두 독립쟁송이 가능하지만, 부담은 진정일부취소소송의 형태로, 부담 이외의 부관은 부진정일부취소소송의 형태로 쟁송을 제기해야 한다고 한다(다수설).
2) 분리가능성을 기준으로 하는 견해
(가) 분리가능성의 판단기준은 ⓐ 부관 없이도 주된 행정행위가 적법하게 존속할 수 있을 것과 ⓑ 부관이 없는 주된 행정행위가 공익상의 장애를 발생시키지 않을 것을 든다.
(나) 주된 행정행위와 분리가능성이 없는 부관은(진정 또는 부진정 일부취소소송이 아니라) 부관부 행정행위 전체에 대해 쟁송을 제기해야 하고, 분리가능성이 인정되는 부관은 ⓐ 처분성이 인정되는 것은 진정일부취소소송의 형태로, ⓑ 처분성이 인정되지 않는 것은 부진정일부취소소송의 형태로 쟁송을 제기해야 한다고 본다.
(3) 판례
(가) 판례는 「행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 없다(대판 1992.1.21. 91누1264)」라고 하여 부담만 독립쟁송(진정일부취소소송)이 가능하다는 입장이다.
(나) 즉, 판례는 부진정일부취소소송을 인정하지 않기 때문에 부담 이외의 부관에 대해서는 독립쟁송이 불가능하고 부관부행정행위 전체를 소의 대상으로 하든지 아니면 부관이 없는 처분으로의 변경을 청구한 다음 그것이 거부된 경우에 거부처분취소소송을 제기하여야 한다는 입장이다.
(4) 검토
모든 부관이 독립쟁송가능하다는 견해가 타당하다.
4. 설문
설문의 조건은 부담으로 독립쟁송이 가능하며, 진정일부취소소송의 형태로 소송을 제기해야 한다.