부관의 독립쟁송가능성, 부관의 독립취소가능성은 부관과 관련된 논점에서 핵심적인 논점이라고 생각한다. 이런 논점들은 토시하나 틀리지 않고 암기 해줘야 한다.
<목차>
Ⅰ. 부관의 독립쟁송가능성
1. 문제 상황
사인이 수익적 행정행위를 발급받을 때 그 효과를 제한하는 기한, 조건 등이 부가되거나 의무를 과하는 부담이 부가되는 경우 상대방은 침익적인 부관이 부가되지 않는 수익적인 주된 행정행위의 발급만을 원할 것이다. 만일 부관부 행정행위 전체가 취소된다면 이미 발급받은 수익적인 행정행위도 소멸되므로 상대방에게는 더 침익적일 수 있기 때문이다.
2. 소송 형태
부관에 대한 소송형태로는 ① 행정행위의 일부만을 취소소송의 대상으로 하는 소송인 진정일부취소소송(형식상으로나 내용상으로도 부관만의 취소를 구하는 소송이다), ② 형식상으로는 부관부 행정행위 전체를 소송의 대상으로 하면서 내용상 일부의 취소를 구하는 소송인 부진정일부취소소송, ③ 형식상으로나 내용상으로 부관부 행정행위의 전체의 취소를 구하거나, 부관의 변경을 청구하고 거부하는 경우 거부처분취소를 구하는 소송이 있을 수 있다.
3. 학설
(1) 모든 부관이 독립쟁송가능하다는 견해
1) 부담과 기타 부관의 쟁송형태가 다르다는 견해
부관은 모두 독립쟁송이 가능하지만, 부담은 진정일부취소소송의 형태로, 부담이외의 부관은 부진정일부취소소송의 형태로 쟁송을 제기해야 한다고 한다.
2) 모든 부관의 쟁송형태가 같다는 견해
부담이든 다른 부관이든 구별하지 않고 모든 부관은 독립쟁송가능하지만, (다수설은 부담을 행정행위로 보지만) 부담이 행정행위인지에 대해 의문을 가지면서 부관에 대한 쟁송은 모두 부진정일부취소소송의 형태를 취해야 한다고 본다.
(2) 분리가능성을 기준으로 하는 견해
(가) 주된 행정행위와 분리가능성이 없는 부관은 독립쟁송이 불가능하지만, 주된 행정행위와의 분리가능성이 인정되는 부관이라면 독립쟁송이 가능하다는 견해이다. 즉, ① 주된 행정행위와 분리가능성이 없는 부관은 (진정 또는 부진정일부취소소송이 아니라) 부관부 행정행위 전체에 대해 쟁송을 제기해야 하고, ② 분리가능성이 인정되는 부관은 ⓐ 처분성이 인정되는 것은 진정일부취소소송의 형태로, ⓑ 처분성이 인정되지 않는 것은 부진정일부취소소송의 형태로 쟁송을 제기해야 한다고 본다.
(나) 그리고 분리가능성의 판단기준은 ① 부관 없이도 주된 행정행위가 적법하게 존속할 수 있을 것과 ② 부관이 없는 주된 행정행위가 공익상의 장애를 발생시키지 않을 것을 든다.
4. 판례
(가) 판례는 「행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다(대판 1992.1.21. 91누1264)」라고 하여 부담만 독립쟁송(진정 일부취소소송)이 가능하다는 입장이다.
(나) 즉, 판례는 부진정일부취소소송을 인정하지 않기 때문에 부담 이외의 부관에 대해서는 독립쟁송이 불가능하고 부관부행정행위전체를 소의 대상으로 하든지 아니면 부관이 없는 처분으로의 변경을 청구한 다음 그것이 거부된 경우에 거부처분취소소송을 제기하여야 한다는 입장이다.
5. 검토
① 모든 부관이 독립쟁송가능하다는 견해 중 부담과 기타 부관의 쟁송형태가 다르다는 견해가 타당하다. ② 분리가능성을 기준으로 하는 견해에 대해서는 분리가능성의 문제는 독립’쟁송’가능성(소송 요건)이 아니라 독립’취소’가능성(본안 판단)의 문제라는 비판이 있다. ③ 또한 부진정일부취소소송을 인정하지 않는 판례는 부담 이외의 부관에 대해서는 부관부행정행위 전체를 소의 대상으로 하든지 아니면 부관이 없는 처분으로의 변경을 청구한 다음 그것이 거부된 경우에 거부처분취소소송을 제기해야 하기 때문에 상대방의 권리구제에 문제점이 있다.
Ⅱ. 부관의 독립취소가능성
1. 문제 상황
원고가 부관만의 취소를 구하는 경우에 법원이 심리를 통하여 부관이 위법하다고 판단한 경우 부관만을 독립하여 취소할 수 있는지(아니면 부관부 행정행위 전체를 취소하거나 청구를 기각해야 하는지) 여부가 문제된다.
2. 학설
(1) 재량행위와 기속행위를 구분하는 견해
① 기속행위의 경우는 행정청이 임의로 부관을 붙일 수 없으므로 부관만의 취소는 가능하지만, ② 재량행위의 경우에는 부관이 행정행위의 본질적 요소이어서 행정청이 부관 없이는 당해 행위를 하지 않았을 것으로 판단되는 경우에는 부관만의 취소는 인정되지 아니한다고 한다. 왜냐하면 그러한 부관이 없이는 행정청이 발하지 않았을 처분을 법원이 강요하는 결과가 되기 때문이다. ③ 그리고 요건충족적 부관의 경우에는 부관만의 취소가 인정될 수 없다고 본다.
(2) 중요성을 기준으로 하는 견해
법원은 위법한 부관이 주된 행정행위의 중요한 요소가 되지 않은 경우에는 부관만을 일부취소할 수 있지만, 부관이 주된 행정행위의 중요한 요소가 되는 경우에는 부관부행정행위 전체를 취소해야 한다고 본다.
(3) 부관의 위법성을 기준으로 하는 견해
부관에 대한 취소소송의 소송물은 부관 자체의 위법성이기 때문에 부관에 위법성이 존재하면 부관만을 취소할 수 있다는 견해이다.
3. 판례
위법한 부관이 부담이면 독립취소가 가능하지만, 그 외의 부관에 대해 판례는 독립쟁송가능성을 부정하기 때문에 소송의 대상은 부관부행정행위 전체가 되고 결국 독립취소가능성은 부정된다. 따라서 부담 이외의 부관은 2가지 경우로 나누어 위법한 부관이 행정행위의 중요부분이면 부관부행정행위 전부를 취소하는 판결을, 그렇지 않다면 기각판결을 해야 한다는 입장이다.
4. 검토
(가) ① 재량행위와 기속행위를 구분하는 견해에 대해서는 부관의 취소 후에 남는 부분이 행정청의 의사에 반하는 것이라면 행정청은 행정행위의 철회 · 직권취소 또는 부관의 새로운 발령을 통해 자신의 의사를 관철시킬 수 있다는 비판이 있다. ② 부관의 위법성을 기준으로 하는 견해에 대해서는 부관과 주된 행정행위와의 관계에 대한 규명을 독립취소가능성(본안)에서 하는 것이 아니라, 독립쟁송가능성에서 판단한다는 비판이 있다. ③ 판례는 부담만 독립쟁송이 가능하다고 보기 때문에 독립취소도 부담만 인정되어 독립취소의 범위가 너무 제한적이라는 비판이 있다.
(나) 따라서 중요성을 기준으로 하는 견해가 타당하다. 이 견해에 따르면 부관이 주된 행정행위의 중요한 요소가 되는 경우에는 부관뿐만이 아니라 주된 행정행위도 취소해야 하기 때문에 처분권주의에 반한다는 비판이 있지만(재량행위와 기속행위를 구분하는 견해도 같은 비판이 있다), 처분권주의는 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 경우 적용되는 것인데 ‘부관이 주된 행정행위의 중요한 요소이어서 부관만을 취소할 수 없는 경우임에도 불구하고 원고가 부관만의 취소를 구하는 것’은 원고가 자유로이 처분할 수 있는 성질의 것이 아니어서 처분권주의가 적용되지 않는다고 보아야 한다. 따라서 당사자는 부관만의 위법성을 주장하였지만 부관이 주된 행정행위의 중요한 요소가 되는 경우라면 법원은 부관부 행정행위 전체를 취소할 수 있다.