부관의 독립쟁송가능성 ★★★ [CASE STUDY 50-2]

부관의 독립쟁송가능성 논점은 개인적으로 중요한 논점이라고 생각한다. 특히 우리 시험과 실무적으로도 연관되는 부분이 많기 때문에 부관에 대해서는 잘 정리해두는 것이 좋다고 생각한다. 대부분이 비슷하지만, 일반론을 충실히 써주고, 판례의 입장을 최대한 성실하게 기술한 후, 사안을 포섭하면 된다.

A시 시장은 2014.10.2. 제조업을 하려는 갑에게 중소기업창업법 제33조 제1항, 제35조 제1항에 따라 산지관리법상 산지전용허가 등이 의제되는 사업(계획)을 승인하였다. 시장은 위 사업을 승인하면서 ‘사업승인에 따른 조건 사항’을 첨부하였는데, 의제되는 산지전용허가와 관련하여 산지관리법 제37조에 따른 재해 방지 또는 복구를 위한 명령을 이행하지 아니한 경우에는 산지전용허가를 취소할 수 있다는 내용이 포함되어 있었다. 시장은 2015.9.10. 갑이 산지관리법 제37조에 따른 재해 방지 조치를 이행하지 않았음을 이유로 산지전용허가 취소를 통보하였다. 이어 시장은 2016.3.18. 갑에게 산지전용허가가 취소되어 공장설립 등이 불가능하게 되었음을 처분사유로 하여 사업승인도 취소하였다.

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(2) 산지관리법 제37조에 따른 재해 방지 또는 복구를 위한 명령을 이행하지 아니한 경우에는 산지전용허가를 취소할 수 있다는 내용의 조건은 취소소송의 대상이 되는가?

<예시 목차>

Ⅱ. 부관의 독립쟁송가능성

Ⅱ. 부관의 독립쟁송가능성

1. 문제 상황

‘재해 방지 또는 복구를 위한 명령을 이행하지 아니한 경우에는 산지전용허가를 취소할 수 있다’는 내용의 조건은 사업계획승인처분에 부가된 종된 규율로 부관이지만, 갑은 침익적인 부관이 부가되지 않은 수익적 처분만의 발령을 원할 것이다. 따라서 설문의 부관은 부종성이 있음에도 독립하여 쟁송이 가능한지가 문제된다.

2. 조건의 법적 성질

(가) 부관의 종류 중 어디에 해당하는지는 ⓐ 그 표현에 관계없이 행정청의 객관적인 의사에 따라 판단하여야 한다. ⓑ 다만 그 의사가 불분명하다면 최소침해의 원칙상 상대방인 사인에게 유리하도록 판단한다.

(나) 설문의 조건은 철회권의 유보로 볼 수도 있고, 해제조건으로 볼 수도 있다. 조건은 ‘산지전용허가를 취소할 수 있다’고 되어 있고, 철회권의 유보가 상대방에게 유리하기 때문에 철회권의 유보로 보는 것이 타당하다.

3. 조건의 독립쟁송가능성

(1) 소송형태

부관에 대한 소송형태로는 ① 부관부 행정행위 중 부관만을 취소소송의 대상으로 하는 진정일부취소소송, ② 형식상으로는 부관부 행정행위 전체를 소송의 대상으로 하면서 내용상으로는 부관만의 취소를 구하는 소송인 부진정일부취소소송, ③ 형식상으로나 내용상으로 부관부행정행위의 전체의 취소를 구하거나, 부관의 변경을 청구하고 거부하는 경우 거부처분취소를 구하는 소송이 있을 수 있다.

(2) 학설

1) 모든 부관이 독립쟁송가능하다는 견해

부관은 모두 독립쟁송이 가능하지만, 부담은 진정일부취소소송의 형태로, 부담 이외의 부관은 부진정일부취소소송의 형태로 쟁송을 제기해야 한다고 한다(다수설).

2) 분리가능성을 기준으로 하는 견해

(가) 분리가능성의 판단기준은 ⓐ 부관 없이도 주된 행정행위가 적법하게 존속할 수 있을 것과 ⓑ 부관이 없는 주된 행정행위가 공익상의 장애를 발생시키지 않을 것을 든다.

(나) 주된 행정행위와 분리가능성이 없는 부관은(진정 또는 부진정일부취소소송이 아니라) 부관부행정행위 전체에 대해 쟁송을 제기해야 하고, 분리가능성이 인정되는 부관은 ⓐ 처분성이 인정되는 것은 진정일부취소소송의 형태로, ⓑ 처분성이 인정되지 않는 것은 부진정일부취소소송의 형태로 쟁송을 제기해야 한다고 본다.

(3) 판례

(가) 판례는 「행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다(대판 1992.1.21. 91누1264)」라고 하여 부담만 독립쟁송(진정일부취소소송)이 가능하다는 입장이다.

(나) 즉, 판례는 부진정일부취소소송을 인정하지 않기 때문에 부담 이외의 부관에 대해서는 독립쟁송이 불가능하고 부관부행정행위 전체를 소의 대상으로 하든지 아니면 부관이 없는 처분으로의 변경을 청구한 다음 그것이 거부된 경우에 거부처분취소소송을 제기하여야 한다는 입장이다.

(4) 검토

모든 부관이 독립쟁송가능하다는 견해가 타당하다.

4. 설문

설문의 부관은 독립쟁송이 가능하지만, 설문의 조건은 철회권의 유보이므로 부진정일부취소소송의 형태로 소송을 제기해야 한다.