보상규정 없는 법률에 기한 공용침해가 있는 경우 권리구제 논점은 기본적이지만 중요하다. 이 논점이 다른 다양한 논점과 연결되기 때문이다. 사실, 모든 논점이 연결되긴 하지만, 이 논점에서 파생되는 논점이 많기 때문에 잘 알아두어야 한다고 생각한다.
★ 갑과 을은 각각 자신의 주택을 증축해서 매매한 다음 새로운 곳으로 이전하려 했으나, 자신의 토지가 최근 국토교통부장관에 의하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제38조 소정의 개발제한구역으로 지정됨에 따라 재산상의 큰 피해를 보게 되었고, 이로 인해 이전 계획도 수포로 돌아갈 지경에 이르렀다. 이와 관련하여 아래 갑과 을 주장의 타당성을 검토하시오. (30점) – 갑: 자신의 토지에 대한 개발제한구역의 지정은 재산권의 내재적 제약한도를 넘는 ‘특별한 희생’에 해당하는 공용제한이다. 이 경우 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에는 손실보상에 관한 규정이 없더라도 헌법 제23조 제3항에 근거하여 직접 손실보상청구권은 성립한다. – 을: 헌법 제23조 제3항은 불가분조항이며 이에 따라 동조 제1항 · 제2항과 제3항 간에는 소위 분리이론에 터 잡은 해석이 전제되어야 한다. 따라서 보상을 요하는 공용제한에 해당함에도 헌법상 요구되는 ‘법률에 의한 보상’이 규정되지 않았다면 이는 위헌 · 무효인 법률에 해당한다. 이 경우 위헌 · 무효인 법률에 기한 공용제한과 그 근거가 된 입법행위는 모두 불법을 구성하므로 각각에 대해 국가배상청구를 할 수 있다. |
<예시 목차>
Ⅰ. 문제 상황
국토교통부장관에 의하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제38조 소정의 개발제한구역으로 지정됨에 따라 재산상의 큰 피해를 본 갑과 을의 주장의 타당성을 검토하기 위해서는 먼저 보상규정이 없는 법률에 기하여 수용이 있는 경우 어떻게 해결할 것인지 살펴보고, 그 주장의 타당성을 알아본다.
Ⅱ. 보상규정 없는 법률에 기한 공용침해(수용 등)가 있는 경우 권리구제
1. 경계이론과 분리이론
(1) 문제점
헌법 제23조 제1항 · 제2항(① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. ② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다)과 헌법 제23조 제3항(③ 공공필요에 의한 재산권의 수용 · 사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다)의 법률(제도)이 본질적으로 동일한 것인지 서로 독립한 별개의 것인지에 관해 경계이론과 분리이론이 대립된다.
(2) 내용
1) 경계이론
(가) 경계이론이란 헌법 제23조 제1항 · 제2항의 사회적 제약(=사회구속성)(수인해야 하는 재산권에 대한 사회적인 제한)과 헌법 제23조 제3항의 공용침해(수용 · 사용 · 제한)는 별개의 제도가 아니며 정도의 차이만 있다는 견해로 양자는 특별한 희생 여부로 구별된다고 본다(특별한 희생에 이르지 못하면 헌법 제23조 제1항 · 제2항의 사회적 제약, 특별한 희생이 있으면 헌법 제23조 제3항의 공용침해라고 본다).
(나) 따라서 해당 법률조항에 따른 재산권 제한이 특별한 희생에 해당하는 경우 국가 등은 보상의무가 발생한다고 본다(가치보장으로 연결된다).
2) 분리이론
(가) 분리이론이란 헌법 제23조 제1항 · 제2항의 사회적 제약과 헌법 제23조 제3항의 공용침해가 서로 독립된 별개의 제도라는 견해로 양자는 입법의 형식과 목적으로 구별된다고 본다.
(나) 따라서 이 견해는 헌법 제23조 제3항에 해당하는 법률인데 수용 등은 있으나 보상규정이 없는 법률은 위헌이므로 ‘금전보상에 대한 입법(분리이론에서 말하는 보상입법은 금전보상만을 말하는 것이 아니라 금전보상에 갈음하거나 손실을 완화할 수 있는 제도를 말한다)’이 필요하다고 본다(존속보장으로 연결된다).
(3) 검토
분리이론에 따르면 위헌적인 재산권 제한에 대한 법률은 보상입법을 통해 입법자가 해결해야 한다고 하지만, 적절한 입법이 행해지지 않는 우리 입법현실을 보면 권리구제의 공백을 해결하기 위해 특별한 희생이 있는 경우 손실보상을 인정하는 경계이론이 더욱 타당하다.
2. 헌법 제23조 제3항의 법적 성격(불가분조항 여부)
(1) 문제점
수용 등에 대한 법적 근거는 있으나 보상에 대한 법적 근거가 없는 경우와 관련해 헌법 제23조 제3항의 법적 성격을 불가분조항(결부조항)으로 볼 것인지에 대해 견해의 대립이 있다.
(2) 학설
① 헌법 제23조 제3항을 불가분조항 규정으로 보면 보상규정이 없는 수용((좁은 의미)수용 + 사용 + 제한 = 넓은 의미의 수용)법률은 모두 위헌이 선언될 것이어서 법적 안정성에 문제가 있다는 점을 근거로 불가분조항 규정이 아니라고 보는 견해와 ② 헌법 제23조 제3항을 불가분조항 규정으로 보는 견해가 대립된다.
(3) 검토
헌법 제23조 제3항은 국가 등의 자의적인 재산권 침해(보상이 없는 재산권의 수용 행위 등)로부터 개인의 권리를 보호하기 위한 헌법적인 고려하는 점을 생각할 때 불가분조항으로 보는 견해가 타당하다. 따라서 법률에 수용에 대한 규율은 있으나 보상에 대한 규율이 없다면 이는 헌법에 위반되는 위헌적인 법률이 된다.
3. 권리구제
(가) 헌법 제23조 제1항 · 제2항과 헌법 제23조 제3항의 관계를 경계이론으로 보고 헌법 제23조 제3항의 법적 성격을 불가분조항으로 본다면, 설문처럼 갑과 을이 국토교통부장관의 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제38조에 따른 개발제한구역지정처분으로 재산상의 큰 피해를 보게 되었다면 이는 특별한 희생에 해당한다. 이처럼 수용 등이 있었음에도 보상에 관한 입법이 없었다면 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제38조는 위헌적인 법률이고, 이러한 법률에 기한 개발제한구역지정처분은 위법한 행정작용에 해당한다.
(나) 이 경우 간접효력규정설에 따라 헌법 제23조 제1항(재산권 보장규정) 및 제11조(평등원칙)에 근거하고, 헌법 제23조 제3항 및 관련 규정의 유추해석을 통하여 갑과 을은 손실보상을 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 즉, 수용유사침해보상의 법리를 긍정하여 갑과 을은 손실보상을 청구할 수 있다.
Ⅲ. 갑과 을의 주장의 타당성
1. 갑의 주장의 타당성
(1) ‘개발제한구역지정이 특별한 희생에 해당한다’는 주장
이는 경계이론에 따른 것이다. 설문에서 개발제한구역으로 지정됨에 따라 갑이 재산상의 큰 피해를 보게 되었다고 하였기 때문에 재산권에 대한 중대한 제약이며 다른 자에게 요구되지 않는 수인불가능한 희생을 강요한 것으로 특별한 희생에 해당한다는 주장은 타당하다.
(2) ‘헌법 제23조 제3항에 근거하여 직접 손실보상청구권이 성립된다’는 주장
이는 직접효력규정설에 따른 것이다. 헌법 제23조 제3항이 적용되려면 적법한 침해라야 하는데 헌법 제23조 제3항을 불가분조항으로 보면 이는 위법한 침해이며, 헌법 제23조 제3항은 수용 등과 보상을 법률로 하라는 위임규정이기 때문에 이 규정을 직접 근거로 하여 손실보상청구권이 인정된다는 것은 타당하지 않다.
2. 을의 주장의 타당성
(1) ‘불가분조항과 분리이론이 타당하다’는 주장
불가분조항에 대한 논의는 타당하지만, 적절한 입법이 행해지지 않는 우리 입법현실을 감안할 때 분리이론보다는 경계이론이 타당하다.
(2) ‘국가배상을 청구할 수 있다’는 주장
이는 위헌무효설의 주장이다. 국가배상은 악행에 대한 배상이고 손실보상은 공익을 위한 특별한 희생에 대한 보상으로 그 본질이 다르고, 국가배상을 청구하는 경우 설문의 경우 국가배상청구의 성립요건 중 고의 · 과실을 인정하기 어려워 위헌무효설은 타당하지 않다.