변경처분과 변경된 원처분, 이 논점도 S급 논점이다. 최대한 꼼꼼하게 암기가 되어야 한다. 이 정도로 중요한 논점은 다른 논점을 생각하면서도 손이 움직여서 답안지에 현출이 되어야 한다고 생각한다(나만 그렇게 하면 된다 :)).
[참고]
이 쟁점이 논의되는 것은 ① 처분청이 처분을 발령한 후 상대방의 취소심판제기에 따라 위원회의 변경명령재결이 있었고 그에 따라 처분청이 재결의 기속력에 따라 변경처분(축소변경)을 한 경우, ② 처분청이 처분을 발령한 후 이를 스스로 직권으로 변경처분(일반적으로 축소변경)을 한 경우, ③ 처분청이 처분을 발령한 후 이를 스스로 일부취소처분을 한 3가지 경우가 있다. 아래의 설명은 ①의 경우에 따른 것이지만 ②와 ③의 경우도 논의는 같다. 주의할 것은 이 쟁점은 처분 중 어느 ‘처분’이 항고소송의 대상이 되는지에 대한 논의이며 재결이 소의 대상이 되는지에 대한 논의가 아니므로, 행정소송법 제19조 단서는 문제되지 않는다.
<예시 목차>
1. 문제 상황
위원회의 변경명령재결 후 피청구인인 행정청이 재결의 기속력에 따라 변경처분을 한 경우, 변경되고 남은 부분을(일부취소의 경우 취소되고 남은 부분)변경처분(일부취소처분)과 변경된 원처분(남은 원처분) 중 어느 것이라고 볼 것인지와 관련해 항고소송의 대상이 문제된다(위의 ③의 경우라면 일부취소처분과 남은 원처분 중 어느 행위가 항고소송의 대상인지의 문제가 된다).
2. 학설
ⓐ 변경처분과 변경된 원처분은 독립된 처분으로 모두 소송의 대상이라는 견해(병존설), ⓑ 원처분은 전부취소되고 변경처분이 원처분을 대체하기 때문에 변경처분(일부취소처분)만이 소의 대상이 된다는 견해(흡수설), ⓒ 변경처분은 원처분의 일부취소로 변경처분 이후에도 원처분은 (축소)변경된 원처분으로 존재하기 때문에 변경된 원처분(남은 원처분)만이 소의 대상이라는 견해(역흡수설), ⓓ 행정청이 발령한 처분서의 문언의 취지를 충실하게 해석하여, 변경처분이 일부취소의 취지인 경우 변경된 원처분이 소송의 대상이 되고, 변경처분이 원처분의 전부취소와 변경처분의 발령의 취지인 경우 변경처분이 소송의 대상이 된다는 견해가 대립된다.
3. 판례
판례는 ⓒ설의 입장이다. 즉, ① 행정심판위원회의 변경명령재결에 따라 처분청이 변경처분을 한 경우, 변경처분에 의해 원처분이 소멸하는 것이 아니라 당초부터 유리하게 변경된 원처분으로 존재하기 때문에 소송의 대상은 변경된 내용의 원처분(당초처분)이라고 한다. 따라서 제소기간의 준수 여부도 변경처분이 아니라 변경된 ‘원처분’을 기준으로 한다(대판 2007.4.27. 2004두9302). ② 그리고 처분청이 스스로 일부취소처분을 한 경우에도, 일부취소처분(감액처분)은 원처분 중 일부취소부분에만 법적 효과가 미치는 것으로 원처분과 별개의 독립한 처분이 아니라 원처분의 일부취소의 실질을 가지며, 상대방에게 유리한 결과를 가져오는 것이므로 소송의 대상은 취소되지 않고 남은 원처분이라고 한다. 따라서 제소기간의 준수 여부도 일부취소처분이 아니라 남은 ‘원처분’을 기준으로 한다(대판 2012.9.27. 2011두27247).
4. 검토
원처분에 대한 변경행위(일부취소의 경우 일부취소행위)는 그 부분에만 법적 효과를 미치는 것으로 원처분과 별도의 독립한 처분이 아니므로 원처분의 연속성이라는 관점에서 소송의 대상은 변경된 내용의 원처분(일부취소의 경우 남은 원처분)이 된다는 견해가 타당하다(ⓒ설).