변경처분과 변경된 원처분 중 소송의 대상의 핵심 논점은 원처분주의다. 이 문제는 소송의 대상이 되는 처분에 대해서 일반론을 충실히 써주고, 판례 적시를 통해 원처분주의로 결론을 내면 된다. 부수적으로 배점에 따라서 제소기간과 피고적격이 함께 따라서 출제될 수도 있다.
★★★ 갑과 을은 A시에서 갑 의료기, 을 의료기라는 상호로 의료기기 판매업을 하는 자들이다. 갑은 전립선 자극기 ‘J2V’를 공급받아 판매하기 위하여 “전립선에 특수한 효능, 효과로 남자의 자신감이 달라집니다.”라는 문구를 사용하여 인터넷 광고를 하였다. 갑의 위 광고에 대하여 A시장은 2016.7.1. 갑에게 「의료기기에 관한 법률」(이하 ‘의료기기법’이라 함) 제24조 위반을 이유로 3개월 업무정지처분을 하였다. 갑은 2016.7.11. 위 업무정지처분에 대하여 관할 행정심판위원회에 행정심판을 청구하였고, 동 위원회는 2016.8.25. 3개월 업무정지처분을 과징금 500만 원 부과처분으로 변경할 것을 명령하는 재결을 하였으며, 위 재결서 정본은 2016.8.29. 갑에게 송달되었다. 그러자 A시장은 2016.9.12. 갑에 대한 3개월 업무정지처분을 과징금 500만 원 부과처분으로 변경하였다. 갑은 2016.12.5. 관할 행정심판위원회를 피고로 하여 과징금 500만 원 부과처분에 대하여 관할 법원에 취소소송을 제기하였다. 이 소송은 적법한가? (20점) |
<예시 목차>
1. 문제점
(가) 갑의 과징금부과처분에 대한 취소소송은 관할권 있는 법원에(행정소송법 제9조), 원고적격(동법 제12조)과 피고적격을 갖추어(동법 제13조), 처분 등을 대상으로(동법 제19조), 제소기간 내에(동법 제20조) 제기하고, 그 밖에 권리보호필요성 요건을 갖추고 있어야 한다.
(나) 갑은 과징금부과처분의 직접 상대방이므로 원고적격 및 권리보호필요성은 문제되지 않고, 과징금 500만 원 부과처분이 변경된 원처분인지 변경처분인지가 대상적격과 관련해 문제되고, 그 대상에 따라 제소기간이 문제되며, 관할 행정심판위원회를 피고로 했기 때문에 피고적격이 문제된다.
2. 취소소송의 대상인 처분
(1) 문제점
A시장이 3개월 업무정지처분을 한 후, 행정심판위원회의 변경명령재결에 따라 시장이 과징금부과처분으로 변경하였다면, 500만 원의 과징금부과처분이 변경처분과 변경된 원처분 중 어느 행위라고 볼 것인지와 관련해 항고소송의 대상이 문제된다.
(2) 학설
ⓐ 변경처분과 변경된 원처분은 독립된 처분으로 모두 소송의 대상이라는 견해(병존설), ⓑ 원처분은 전부취소되었기 때문에 변경처분만이 소의 대상이 된다는 견해(흡수설), ⓒ 변경행위 이후에도 원처분은 변경된 원처분으로 존재하기 때문에 변경된 원처분만이 소의 대상이라는 견해(역흡수설), ⓓ 행정청이 발령한 처분서의 문언의 취지를 충실하게 해석하여, 변경처분이 일부취소의 취지인 경우 변경된 원처분이 소송의 대상이 되고, 변경처분이 원처분의 전부취소와 변경처분의 발령의 취지인 경우 변경처분이 소송의 대상이 된다는 견해가 대립된다.
(3) 판례
판례는 행정심판위원회의 변경명령재결에 따라 처분청이 변경처분을 한 경우, 변경처분에 의해 원처분이 소멸하는 것이 아니라 당초부터 유리하게 변경된 원처분으로 존재하기 때문에 소송의 대상은 변경된 내용의 원처분(당초처분)이라고 한다. 따라서 제소기간의 준수 여부도 변경처분이 아니라 변경된 ‘원처분’을 기준으로 한다(대판 2007.4.207. 2004두9302)(ⓒ설).
(4) 검토
원처분의 연속성이라는 관점에서 소송의 대상은 변경된 내용의 원처분이 된다는 견해가 타당하다.
(5) 설문
취소소송의 대상인 처분은 과징금 500만 원으로 변경된 내용의 원처분이다.
3. 제소기간의 기준시점
(1) 행정소송법 제20조
1) 안 날부터 90일
가. 행정심판과 거치지 않은 경우
취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다(행정소송법 제20조 제1항 제1문). ‘처분등이 있음을 안 날’이란 통지 · 공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미한다(대판 1964.9.8. 63누196).
나. 행정심판을 거친 경우
행정심판을 거친 경우에는 재결서의 정본을 송달받은 날부터 90일내에 소송을 제기해야 한다.
다. 불변기간
앞의 90일은 불변기간이다(행정소송법 제20조 제3항).
2) 있은 날부터 1년
가. 행정심판을 거치지 않은 경우
취소소송은 처분등이 있은 날부터 1년을 경과하면 이를 제기하지 못한다(행정소송법 제20조 제2항). ‘처분등이 있은 날’이란 처분의 효력이 발생한 날을 말한다.
나. 행정심판을 거친 경우
행정심판을 거친 경우에는 재결이 있은 날부터 1년내에 소송을 제기해야 한다.
다. 정당한 사유가 있는 경우
정당한 사유가 있으면 1년이 경과한 후에도 제소할 수 있다(행정소송법 제20조 제2항 단서).
3) 안 날과 있은 날의 관계
처분이 있음을 안 날과 처분이 있은 날 중 어느 하나의 기간만이라도 경과하면 제소할 수 없다.
(2) 설문
취소소송의 대상은 과징금 500만 원으로 변경된 내용의 원처분이지만, 설문에서 갑은 행정심판을 거친 경우에 해당하기 때문에 행정소송법 제20조 제1항 단서에 따라 재결서의 정본을 송달받은 날(2016.8.29.)부터 90일 내에 소송을 제기해야 한다. 그러나 갑은 2016.12.5.에 취소소송을 제기하였기 때문에 제소기간은 도과되었다.
4. 피고적격
(1) 취소소송의 피고적격
(가) 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 취소소송에서는 그 처분등을 행한 행정청이 피고가 된다(행정소송법 제13조 제1항 본문). 재결소송의 경우는 위원회가 피고가 된다.
(나) ‘처분등을 행한 행정청’이란 원칙적으로 소송의 대상인 처분등을 외부에 자신의 명의로 행한 행정청을 의미한다.
(2) 설문
설문에서 취소소송의 대상인 처분은 과징금 500만 원으로 변경된 내용의 원처분이다. 따라서 피고는 원처분청인 A시장인데, 갑은 관할 행정심판위원회를 피고로 했기 때문에 취소소송은 적법하지 않다.
5. 결론
갑의 취소소송은 제소기간을 준수하지 않았고, 피고적격을 갖추지 못하였으므로 해당 소송은 적법하지 않다.