허가거부의 가능성, 특히 법령에 근거 없는 허가거부의 가능성은 매우 중요한 논점이다. 기출이 증명한다.
[08 사시] [12 사시] [12 5급] [16 법행] [18 5급] [20 입시]
[※ 참고]
법령에 근거 없는 경우 거부처분의 가능성에 대한 논의는 허가뿐만 아니라 특허 · 인가 · 수리를 요하는 신고에서 수리 등 행정행위에 공통되는 논의이다.
<목차>
1. (허가거부)문제 상황
사인이 허가 등의 모든 요건을 구비하여 신청하였음에도 행정청은 법령에 근거 없는 사유를 들어 사인이 신청한 허가 등을 거부할 수 있는지가 행정의 법률적합성과 관련해 문제가 된다.
2. 각 행정행위에 따른 해결
(1) 기속행위인 경우
기속행위에 있어서는 법령상의 요건 외의 이유로 처분을 거부하는 것은 그것이 공익상의 이유라고 하더라도, 행정의 법률적합성의 원칙(법률유보)에 반하므로 위법한 처분이 된다. 판례도 기속행위에 있어서는 법령에 정한 사유 외의 사유로 거부처분을 할 수 없다고 판시하고 있다(대판 2006.11.9. 2006두1227).
(2) 재량행위인 경우
(가) 재량위라면 공익상의 필요에 따른 허가거부는 법률유보원칙에 위반되는 것이 아니다. 왜냐하면 재량행위란 법령상 요건이 충족되더라도 행정청은 거부처분을 할 수 있고, 이 경우 ‘공익상의 필요에 따른 허가거부’는 재량행사에서 고려했던 사정을 행정절차법 제23조(이유제시)에 따라 신청자에게 제시한 것에 불과하기 때문이다.
행정절차법 제23조(처분의 이유 제시) ① 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.
1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우
2. 단순ㆍ반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우
3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우
② 행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.
(나) 판례도 재량행위의 성격을 갖는 산림형질변경허가와 관련하여 「허가관청은 산림훼손허가신청 대상 토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있고, 그 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있는 것(대판 1997.8.29. 96누15213)」이라고 판시하고 있다.
(다) 다만, 재량행위는 법령상 요건이 충족되더라도 행정청은 거부처분을 할 수 있다는 것이며, 그 거부처분이 항상 적법하다는 것은 아니다. 즉, 이 경우에도 거부처분은 행정법의 일반원칙에 위반되지 않아야 하며, 위반된다면 위법한 거부처분이 된다.
(3) 기속재량행위의 경우
(가) 학설은 기속재량행위의 개념을 부정하는 것이 일반적 견해이지만, 판례는 일부판결에서 기속재량행위의 개념을 인정하고 있따. 즉, 재량행위와 기속행위 외에 해당 행위를 원칙상 기속행위로 보면서도 예외적으로 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에는 이를 재량행위(=기속재량행위)로 보고 법령상 요건을 모두 구비한 신청에 대해서 공익상의 필요가 있으면 이를 거부할 수 있음을 인정하는 입장이다.
(나) 예를 들어 판례는 「주유소등록신청을 받은 행정청은 주유소설치등록신청이 석유사업법, 같은법 시행령, 혹은 위 시행령의 위임을 받은 시 · 지사의 고시 등 관계 법규에 정하는 제한에 배치되지 않고, 그 신청이 법정등록 요건에 합치되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 수리하여야 하고, 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 등록을 거부할 수는 없는 것이나, 심사 결과 관계 법령상의 제한이외의 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 그 수리를 거부할 수 있다(대판 1998.9.25. 98두7503)」고 하여 주유소등록처분을 기속행위로 보면서도 중대한 공익상 필요가 있는 경우 수리를 거부할 수 있다고 하여 기속재량행위의 개념을 인정하고 있다.