법규명령의 통제 논점은 매우매우 중요하다. 기출이 증명한다.
[10 5급] [13 입시] [14 변시] [18 입시] [19 변시]
<목차>
□ 법규명령의 통제
1. 행정내부적인 통제
(1) 절차적인 통제
행정절차법상의 입법예고제(행정절차법 제41조 제1항), 국무회의 심의(헌법 제89조 제3호), 법제처에 의한 법령안 심사(정부조직법 제23조) 등 법규명령에 대한 절차상 통제장치가 있다.
(2) 법규명령에 대한 취소심판(무효확인심판)
법규명령은 행정심판법 제2조 제1호의 구체적 사실에 대한 법집행행위인 처분이 아니므로 취소심판(무효확인심판)을 제기할 수 없다.
(3) 법규명령에 근거한 행정행위에 대한 취소심판(무효확인심판)
사인이 행정행위에 대한 취소심판(무효확인심판)을 청구하면서 법규명령의 위헌 · 위법성을 주장한다면 행정심판위원회가 법규명령의 위헌 · 위법을 심사할 수 있는지가 문제된다. ① ⓐ 위원회는 법률에 대한 위헌심사권은 없으나 명령에 대한 위헌 · 위법심사권은 있다는 견해와 ⓑ 위원회는 처분 또는 부작위의 위법 · 부당성만을 심사할 뿐이며 명령에 대한 위헌 · 위법심사권은 없다는 견해가 대립 ② 헌법 제107조 제2항과 행정심판법 제3조가 행정심판법 제3조가 행정심판의 대상은 ‘처분과 부작위’에 한정하고 있음을 고려할 때 부정함이 타당하다. 따라서 위원회는 법규명령이 합헌 · 합법임을 전제로 처분과 부작위의 위법 · 부당성을 심리해야 한다.
(4) 중앙행정심판위원회의 시정조치요청권
행정심판법 제59조는 중앙행정심판위원회에 법령개선에 대한 시정조치요청권을 인정하고 있다.
2. 국회에 의한 통제
① 대통령의 긴급명령, 긴급재정경제명령에 대해 국회 승인을 얻도록 한 헌법 규정(헌법 제76조 제3항, 제4항)과 ② 대통령령 등 개폐 시 국회소관상임위위원회에 제출하도록 규정한 국회법 제98조의2를 들 수 있다.
3. 법원에 의한 통제
(1) 법규명령에 대한 항고소송
법규명령은 그 적용이 시간적 · 공간적으로 제한 없이 적용되기 때문에 ‘구체적’적용이 아니라 ‘추상적’적용이며, 그 자체는 법이지 법의 집행행위가 아니므로 항고소송의 대상인 처분이 아니라는 것이 일반적인 견해와 판례의 입장이다(대판 1992.3.10. 91누12639).
(2) 법규명령에 근거한 행정행위에 대한 항고소송(구체적 규범통제)
1) 구체적 규범통제의 의의
헌법 제107조 제2항은 “명령 · 규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다”고 하여 각급 법원이 위헌 · 위법한 법규명령 등을 심사할 권한이 있음을 규정하고 있다. 이처럼 특정 법규범이 구체적 사건에 적용되는 상태에서 그 법규범이 상위법규범에 위반되는지를 심사하는 제도를 구체적 규범통제라고 한다.
2) 구체적 규범통제의 주체
구체적 규범통제의 주체는 각급법원이다. 대법원은 최종적으로 심사할 권한을 갖는다.
3) 재판의 전제성
여기에서 ‘재판의 전제’란 구체적 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 위헌 · 위법인지가 문제된 경우에는 규정의 특정 조항이 해당 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 조항이 위헌 · 위법인지에 따라 그 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말한다(대판 2019.6.13. 2017두33985).
4) 대상
대상은 명령과 규칙이다. ‘명령’이란 행정입법으로서 법규명령을 말하며, ‘규칙’이란 국회규칙 · 대법원규칙 · 헌법재판소규칙 등을 말한다. 그리고 지방자치단체의 조례나 규칙도 포함된다.
5) 구체적 규범통제의 효력
가. 학설
① 위헌인 법규명령은 당해 사건에만 적용이 거부된다는 견해(개별적 효력설)(다수견해)와 ② 위헌인 법규명령은 일반적으로 무효가 된다는 견해(일반적 효력설)가 대립된다.
나. 판례
대법원은 명령 · 규칙이 헌법 · 법률에 위반될 때 ‘무효’라고 판시하고 있지만 이런 판단이 개별사건에서 명령 · 규칙의 적용을 배제하는 것인지 아니면 무효로서 일반적으로 효력을 상실시키는지는 분명하지 않다.
다. 검토
모든 법원 특히 하급심법원에 의해 위헌 · 위법으로 판시된 명령 · 규칙의 일반적 무효를 인정하기 어렵다는 점을 고려할 때 개별적 효력설이 타당하다.
6) 위헌 · 위법한 법규명령에 근거한 행정행위의 위법성의 정도
원칙적으로 법원이 법규명령을 위헌 · 위법으로 판단하기 전이라면 위헌 · 위법한 법규명령에 근거한 행정행위의 하자는 중대하지만 명백하다고 보기 어려워 취소사유라고 보아야 한다. 판례도 같은 입장이다.
4. 헌법재판소에 의한 통제
(1) 문제점
헌법재판소법 제68조 제1항은 공권력의 행사 또는 불행사로 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있음을 규정하고 있고, 법규명령도 공권력행사의 하나로 볼 수 있어 기본권을 침해받은 사인은 법규명령에 대해 헌법소원을 제기할 수 있다. 그러나 헌법 제107조 제2항이 명령 · 규칙 등이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우 대법원이 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다고 규정하고 있어 헌법재판소가 법규명령에 대한 헌법소원심판을 할 수 있는지가 문제된다.
(2) 학설
① 헌법 제107조 제2항이 명령 · 규칙의 최종적인 심사권을 대법원에 부여하고 있으므로 명령과 규칙의 헌법소원은 부정함이 타당하는 견해와 ② 헌법 제107조 제2항은 재판의 전제가 된 경우 명령과 규칙에 대한 법원의 심사권을 규정한 것이고, 재판의 전제가 되지 않은 법규명령이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 경우 헌법소원이 가능하다는 견해가 대립된다(긍정설)(다수견해).
(3) 판례
법규명령에 대한 헌법소원에 대해 대법원은 부정적인 입장이지만, 헌법재판소는 긍정한다
(4) 검토
기본권을 침해하는 법규명령 등을 직접 다투는 항고소송이 인정되지 않기에 헌법소원의 보충성에도 문제가 없고, 법규명령이 기본권을 직접 침해하는 것이라면 직접성 요건도 문제되지 않는다. 따라서 긍정설이 타당하다.
5. 국민에 의한 통제
여론, 청원 등을 들 수 있다.