무효확인소송 논점은 우리 시험에서 약간 소홀하게 다루는 논점 중에 하나가 아닌가 생각한다. 우리 시험의 특수성이 반영되어 있기 때문이 아닐까 짐작한다. 권리보호필요성은 기본중의 기본적인 논점이다.
도시 및 주거환경정비법(도시정비법) 제13조에 따라 구성된 X지역 주택재건축사업의 추진위원회는 주택재건축정비사업조합을 설립하기 위해 도시정비법 제16조에 따라 일정수의 토지와 건축물의 소유자 등으로부터 조합설립의 동의(=조합설립결의)를 받은 후 시장의 인가를 받아 X지역 주택재건축정비사업조합(재건축조합)을 설립하였다. ★ (2) X지역의 토지소유자 갑이 행정청의 조합설립인가가 있은 후 ‘조합설립결의’를 다투는 경우, 관리처분계획에 대한 행정청의 인가가 있은 후 관리처분계획에 대한 ‘조합총회의결’을 다투는 무효확인소송의 경우, 각 소송은 권리보호필요성이 있는가? |
<예시 목차>
Ⅱ. 조합설립결의 및 관리처분계획에 대한 조합총회의결의 무효확인소송에서 권리보호필요성
1. 문제점
조합설립결의 및 관리처분계획에 대한 조합총회의결 무효확인소송은 당사자소송의 대상이다. 그런데 조합설립결의 이후 조합설립인가가 있었고, 관리처분계획에 대한 조합총회의결 이후 관리처분계획에 대한 인가가 있었다면 이 두 무효확인소송은 권리보호필요성이 있는지가 문제된다.
2. 당사자소송에서 권리보호필요성
당사자소송의 경우에도 ① 보다 실효적인 방법이 있는 경우, ② 원고가 추구하는 권리보호가 오로지 이론상으로만 의미있는 경우, ③ 소권남용의 금지에 반하는 경우에는 원칙적으로 권리보호필요성이 부정되며, 확인소송의 경우 항고소송인 무효확인소송과는 달리 즉시확정의 이익이 요구되기 때문에 확인소송이 아닌 다른 직접적인 권리구제수단(예를 들면 이행소송이나 형성소송)이 있는 경우에는 확인소송이 인정되지 않는다. 즉 확인소송이 보충성을 가지는 것으로 본다.
3. 설문
(1) 조합설립결의에 대한 무효확인소송의 경우
판례는 「조합설립결의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 이와는 별도로 조합설립결의 부분만을 따로 떼어내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안 · 위험을 제거하는 데에 가장 유효 · 적절한 수단이라 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익은 인정되지 아니한다(대판 2009.9.24. 2008다60568)」고 하여 조합설립인가가 있은 후에는 조합설립결의를 다툴 권리보호필요성이 없다고 보았다.
(2) 관리처분계획에 대한 조합총회의결에 대한 무효확인소송의 경우
판례는 「관리처분계획에 대하여 관할 행정청의 인가 · 고시까지 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다(대판(전원) 2009.9.17. 2007다2428)」고 하여 관리처분계획에 대한 인가가 있은 후 조합총회의결에 대한 무효확인소송은 권리보호필요성이 없다고 보았다.