대집행 계고와 통지의 처분성 / 일부취소재결과 소의 대상 / 대집행의 요건 / 사업인정 전 협의의 법적 성질 모두 A급 논점이다.
A시는 X지역에 주택건설사업을 하기 위해 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따라 사업인정을 받은 후, 해당 지역의 토지를 소유한 갑과 보상에 관한 협의를 하였으나 성립되지 않자 토지수용위원회에 재결을 신청하였고 위원회는 갑의 토지를 수용하고 보상금으로 2억 원을 지급한다는 수용재결을 하였다. 그 후 A시 시장은 보상이 완료되었으므로 갑은 해당 토지 위의 무허가건축물 부분을 철거하라고 명령하였다. 그럼에도 갑이 의무를 이행하지 않자 시장은 행정대집행법 제3조에 따라 상당한 기간을 정하여 문서로 계고하였고 갑이 계속 의무를 불이행하자 대집행영장으로 통지까지 하였다. 그 후에도 계속 의무를 불이행하자 시장은 대집행을 실행(철거행위)하려고 한다. (각 설문을 별도로 판단한다) ★★ (1) 시장의 행정대집행법 제3조 제1항의 대집행 계고와 동법 제3조 제2항의 대집행 영장통지는 취소소송의 대상인 처분인가? ★★ (2) 시장이 대집행의 실행행위인 철거행위(처분)를 시작하기 전 행정절차법 제21조 제1항의 처분의 사전통지를 한 경우, 철거행위를 중지시키기 위해 갑이 고려할 수 있는 행정소송상 수단은?(가구제 수단은 제외한다) ★★★ (3) 대집행의 실행을 완료한 시장은 행정대집행법 제5조에 따라 갑에게 1000만 원의 비용을 납부할 것을 명하자, 갑은 취소심판을 청구하였고 행정심판위원회는 비용 중 500만 원을 취소하는 결정을 하였다. 그러나 갑은 남은 500만 원의 비용납부도 지나치다고 판단하여 취소소송을 제기한다면 취소소송의 대상과 피고는? |
<예시 목차>
Ⅰ. 대집행 계고와 영장통지의 처분성
1. 문제 상황
(가) 취소소송의 대상에 대해 행정소송법 제19조 본문은 “취소소송은 처분등을 대상으로 한다”고 규정하고, 동법 제2조 제1항 제1호는 취소소송의 대상인 ‘처분등’을 ① 처분인 ⓐ 공권력의 행사, ⓑ 그 거부, ⓒ 그 밖에 이에 준하는 행정작용과 ② 행정심판에 대한 재결이라고 정의하고 있다.
(나) 설문에서는 적극적 공권력 행사가 문제되는데, 먼저 행정행위와 처분의 관계를 검토한 후 시장의 대집행 계고와 대집행 영장통지가 취소소송의 대상인 처분인지를 살펴본다.
2. 행정행위와 처분의 관계
(가) 행정소송법 제2조 제1항 제1호는 ‘처분’개념을 광의로 정의(그 밖에 이에 준하는 행정작용)하고 있어 행정소송법상의 처분개념이 강학상 개념인 행정행위와 동일한 것인지에 대해 학설이 대립된다.
(나) 학설은 ⓐ 실체법적 개념설(일원설)은 쟁송법적 개념설이 처분개념에 포함시키고 있는 비권력적 행정작용에 대한 권리구제수단은 항고소송이 아니라 당사자소송이나 법정외소송을 활용해야 한다는 점을 근거로 한다. ⓑ 쟁송법적 개념설(이원설)은 비권력적 행정작용에 대해 항고소송을 인정함으로써 실효적인 권리구제가 가능하다는 점을 근거로 한다.
(다) 판례는 쟁송법적 개념설이 대표적으로 주장하는 비권력적 사실행위에 대해 처분성을 부정하고 있어 기본적으로 실체법적 개념설의 입장이다. 다만, 처분개념이 확대될 여지를 인정한 판결도 있다(대판 1993.12.10. 93누12619).
(라) 취소소송은 법률관계를 발생시키는 행정작용의 효력을 깨뜨리기 위한 형성소송(행정소송법 제29조 제1항 참조)이므로 취소소송의 대상을 법률관계를 발생시키는 행정행위(법적 행위)에 한정하는 실체법적 개념설이 타당하다.
3. 항고소송의 대상인 적극적 처분의 요건
(1) 행정청의 적극적인 공권력 행사
① 행정청 – 전통적 의미의 행정청뿐만 아니라 합의제기관, 실질적 의미의 처분을 하는 경우 법원이나 국회의 기관, 행정소송법 제2조 제2항의 행정청 등 자신의 명의로 처분을 할 수 있는 모든 행정청(기능적 의미의 행정청)을 말한다 – 이 행하는 행위로 ② 구체적 사실 – 규율대상이 시간적으로 1회적, 공간적으로 한정되어야 한다 – 에 관한 ③ 법집행행위 – 입법이 아니라 법의 집행행위라야 한다 – 이며, ④ 공권력 행사 – 공법에 근거하여 우월한 지위에서 일방적으로 행사하여야 한다 – 이어야 한다.
(2) 법적 행위
(가) 실체법적 개념설에 따르면 취소소송을 위법한 법률관계를 소급적으로 제거하는 형성소송으로 보기 때문에 ‘법적 행위’를 처분의 요건으로 본다.
(나) 법적 행위란 ① 외부적 행위이며, ② 권리 · 의무와 직접 관련되는 행위를 말한다. 판례도 「항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 … 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것이다(대판 2008.9.11. 2006두18362)」고 한다.
4. 설문
(1) 대집행 계고와 영장통지의 법적 성질
(가) 계고란 대체적 작위의무를 불이행하는 자에게 의무를 계속 불이행하는 경우 대집행하겠다는 사실을 알리는 것을 말한다. 그리고 대집행영장에 의한 통지란 의무를 불이행하는 자에게 대집행영장으로 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명, 대집행에 요하는 비용의 개에 의한 견적액을 알리는 것을 말한다.
(나) 대집행계고나 대집행영장통지는 일정한 사실을 특정인에게 알리는 행위다. 그러나 계고나 대집행영장통지 이후에도 갑이 계속 의무를 불이행한다면 행정대집행법은 대집행할 것을 규정하고 있다. 따라서 계고나 대집행영장통지는 단순히 일정한 사실을 알리는 것이 아니라 상대방의 권리나 의무에 직접 영향을 미치는 법적 행위로 준법률행위적 행정행위이다. 특히 준법률행위적 행정행위 중 통지에 해당한다.
(2) 대집행 계고와 영장통지의 처분성
대집행 계고와 대집행 영장통지는 행정청인 시장이 행하는 보상이 완료되었음에도 갑이 무허가건축물부분을 철거하지 않은 사실에 관한 행정대집행법의 집행행위로 우월한 지위에서 행하는 일방적인 행위이다. 그리고 대집행 계고와 대집행 영장통지는 작위하명(철거명령)의 실질을 가지는 것으로 상대방의 권리 · 의무에 직접 영향을 미치는 법적 행위이다. 따라서 대집행 계고와 대집행 영장통지는 취소소송의 대상인 처분이다.
Ⅱ. 철거행위 중지를 위한 행정소송상 수단
1. 문제 상황
행정절차법 제21조에 따라 사전통지를 했기 때문에 철거행위가 곧 시작될 것인데, 행정소송법 제4조(항고소송의 구분)는 처분등의 취소(변경)나 효력 유무 · 존재 여부의 확인을 구하거나, 처분의 신청에 대해 행정청이 부작위하는 경우 부작위가 위법함을 확인하는 소송만을 인정할 뿐 처분등의 발령 전에 해당 처분등을 발령하지 말 것을 구하는 소송을 명문으로 인정하고 있지는 않다. 따라서 설문에서 갑이 철거행위를 중지시키기 위해 고려할 수 있는 행정소송상 수단을 묻고 있는 바, 예방적 부작위소송이 현행법상 허용될 수 있는지가 문제다.
2. 예방적 부작위소송의 인정 여부
(1) 의의
예방적 부작위소송이란 위법한 행정작용을 미리 저지할 것을 목적으로 장래에 있을 행정행위의 발동에 대한 방지를 구하는 소송을 말한다.
(2) 인정 여부
1) 학설
가. 부정설
행정소송법 제3조 · 제4조는 제한적으로 보아야 하며, 권력분립의 원칙상 행정에 대한 제1차적 판단권은 행정청이 가지기 때문에 행정작용의 발동 · 미발동에 대한 판단은 법원이 판단하는 것이 아니라 행정청의 고유권한이라는 점을 근거로 한다.
나. 긍정설
행정소송법 제3조 · 제4조는 예시적 규정으로 보아야 하며, 장래 침익적 처분의 발령이 확실하다면 행정청은 이미 제1차적 판단권을 행사하였다고 보아야 할 것이어서 그에 대한 예방적 소송은 행정청의 제1차적 판단권 침해가 아니라는 점을 근거로 한다(다수설).
다. 절충설(제한적 긍정설)
원칙상 예방적 부작위소송은 인정할 수 없지만, 법정항고소송으로 실효적인 권리구제가 되지 않는 경우 보충적으로 인정하자는 견해로 ① 처분요건이 일의적이며(처분요건의 일의성), ② 미리 구제하지 않으면 회복하기 어려운 손해발생 우려가 있고(긴급성), ③ 다른 권리구제방법으로는 권리구제가 어려운 경우(보충성)라야 예방적 부작위 소송이 가능하다고 본다.
2) 판례
판례는 「처분을 하여서는 아니 된다는 내용의 부작위를 구하는 원고의 예비적 청구는 행정소송에서 허용되지 아니하는 것이므로 부적법하다(대판 1987.3.24. 86누182)」고 하여 부정한다.
3) 검토
취소소송은 침익적 처분에 대한 사후적인 권리구제수단에 불과하고 현행법상 항고소송에 침익적 처분에 대한 예방적인 권리구제수단이 인정되지 않으므로 실효적인 권리구제를 위해 긍정함이 타당하다.
3. 설문
긍정설에 따르면, 갑은 시장을 상대로 철거행위를 중지할 것을 구하는 예방적 부작위소송을 제기할 수 있다. 만일 해당 소송이 인용된다면 시장은 철거행위를 해서는 안되는 부작위의무가 발생한다.
Ⅲ. 일부취소재결과 소의 대상, 피고적격
1. 문제 상황
시장의 1,000만 원의 비용납부명령에 대해 갑이 취소심판을 청구하자 행정심판위원회는 이를 일부취소하는 재결을 하였지만 갑은 남은 500만 원의 비용납부명령도 지나치다고 판단하여 취소소송을 제기하려 한다면 취소소송의 대상이 남은 원처분인지 일부취소재결인지가 문제되고, 그 소송의 대상에 따라 취소소송의 피고가 결정될 것이다.
2. 일부취소재결이 있는 경우 소송의 대상
(1) 문제점
갑이 1,000만 원 비용납부명령에 대해 취소심판을 제기하여 일부취소재결을 받았지만 당사자는 여전히 남은 부문(설문에서는 500만 원)에 위법(정직 2월도 여전히 무겁다는 주장)이 있다고 하여 불복하려는 경우 소송의 대상이 무엇인지가 문제된다.
(2) 학설
① 일부취소재결 후에도 남은 원처분이 존재하며, 남은 원처분이 소송의 대상이라는 견해와 ② 일부취소재결로 원처분은 전부취소되었기 때문에 일부취소재결이 소송의 대상이 된다는 견해, ③ 그리고 일부취소재결은 양적 변경이므로 남은 원처분이 소송의 대상이고, 변경재결은 질적 변경이므로 변경재결이 소송의 대상이 된다는 견해가 대립한다.
(3) 판례
일부취소재결은 아니지만 변경재결과 관련해 판례는 「소청심사위원회(특별행정심판위원회)가 감봉 1월의 원징계처분을 견책으로 변경한 소청결정(변경재결)이 재량권 일탈 · 남용이어서 위법하다는 주장은 소청결정(재결)의 위법을 주장하는 것으로 볼 수 없다(대판 1993.8.24. 93누5673)」고 하여, 원처분의 취소를 청구해야 한다고 본다(①설).
(4) 검토
원처분의 연속성이라는 관점에서 남은 부분은 일부취소된 내용의 원처분으로 보아야 한다는 견해가 타당하다(일반적인 견해). 그리고 일부취소재결과 변경재결을 구별하는 ③설은 3개월 영업정지처분이 일부취소재결로 1개월 영업정지 처분이 된 경우에는 원처분청을 피고로 남은 원처분인 1개월 영업정지처분의 취소를 구해야 하지만, 3개월 영업정지처분이 변경재결로 100만 원 과징금부과처분이 된 경우에는 행정심판위원회를 피고로 변경재결의 취소를 구해야 하므로 일관성이 결여된 것이다.
(5) 설문
취소소송의 대상은 일부취소되고 500만 원으로 남은 내용의 원처분이 된다.
3. 피고적격
(1) 항고소송의 피고적격
(가) 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 취소소송에서는 그 처분등을 행한 행정청이 피고가 된다(행정소송법 제13조 제1항 본문). 재결소송의 경우는 위원회가 피고가 된다.
(나) ‘처분등을 행한 행정청’이란 원칙적으로 소송의 대상인 처분등을 외부에 자신의 명의로 행한 행정청을 의미한다.
(2) 설문
취소소송의 대상이 500만 원으로 남은 내용의 원처분이라면 피고는 원처분청인 시장이 된다.
4. 소결
취소소송의 대상은 500만 원으로 남은 내용의 원처분이 되고, 피고는 원처분청인 시장이다.