대집행의 요건은 시험에 나오든 나오지 않든 관계없이 기본적으로 반드시 정확하게 숙지하고 있어야 하는 내용이라고 생각한다. 사업인정 역시, 우리 시험에서 가장 중요한 키워드 중 하나인 만큼, 사업인정과 관련이 있는 모든 논점은 중요하다고 개인적으로 생각한다.
★★ A시는 시가지 철도이설사업을 시행하기 위하여 공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률 제16조에 따라 주택용지를 협의취득하면서 그에 따른 일체의 보상금을 B에게 지급하였고, B는 해당 주택을 자진철거하겠다고 약정하였다가 B가 자진철거를 하지 않을 경우 B의 주택에 대하여 대집행을 할 수 있는지 판단하시오. (20점) |
<예시 목차>
1. 문제점
설문은 B가 토지보상법 제16조의 협의를 하면서 약정한 철거의무의 불이행에 대해 대집행할 수 있는지를 묻고 있는 바 먼저 토지보상법 제16조의 협의의 법적 성질을 검토하고, 토지보상법 제89조와 행정대집행법 제2조의 대집행요건의 구비 여부를 살펴본다.
2. 토지보상법 제16조의 협의의 법적 성질
(1) 의의
‘협의’란 사업시행자가 공익사업에 제공될 토지 등에 관한 권리를 취득하거나 소멸시키기 위해 토지소유자 및 관계인과 합의하는 것을 말한다.
(2) 협의의 법적 성질
사업인정 이전의 협의취득의 법적 성질에 대해 ① ⓐ 협의는 공법인 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제16조가 사업시행자의 성실협의 규정을 두고 있음을 근거로 공법상 계약이라는 견해가 있지만, ⓑ 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제16조가 사업시행자의 성실협의 규정을 두고 있지만 해당 규정은 선언적 의미이기 때문에 사법상 계약이라는 견해(다수설)가 타당하다. ② 판례도 협의취득의 법적 성질을 사법상 계약으로 본다(대판 1994.12.13. 94다25209).
3. 토지보상법 제89조의 대집행의 가능성
(가) 토지보상법 제89조는 토지보상법 또는 동법에 따른 처분으로 인한 의무를 불이행하거나 완료하기 어려운 경우 등의 사유가 있으면 사업시행자의 신청에 의해 또는 직접 시 · 도지사 등이 대집행을 할 수 있음을 규정하는데, 설문에서 이 규정에 근거하여 대집행을 할 수 있는지가 문제된다.
(나) 설문의 철거의무는 A시와 B간의 자진철거약정으로 발생한 것으로, 토지보상법 또는 동법에 따른 처분으로 인한 의무가 아니기 때문에 토지보상법 제89조에 근거해서도 대집행을 할 수 없다(대판 2006.10.13. 2006두7096).
4. 행정대집행법 제2조의 대집행요건의 구비 여부
(1) 행정대집행의 일반적 요건
대집행의 일반적 요건은 행정대집행법 제2조가 정하고 있다. 즉 ① 법률이나 명령에 따른 공법상 의무의 불이행이 있을 것, ② 대체적 작위의무의 불이행일 것, ③ 다른 방법이 없을 것(보충성), ④ 공익상 요청이 있을 것을 요한다.
1) 법률이나 명령에 따른 공법상 의무의 불이행
공법상 의무는 법률에 의해 직접 명령되는 경우도 있지만, 대부분 법률에 의거한 행정청의 명령에 의해 발생한다.
2) 대체적 작위의무의 불이행
(가) 대집행의 대상인 의무는 대체적 작위의무라야 하며, 비대체적인 작위의무나 부작위의무 또는 수인의무의 불이행의 경우에는 대집행이 적용될 수 없다.
(나) 행정청이 의무자에게 토지나 건물의 인도의무를 부과한 경우 그 의무부과의 목적은 토지 등의 점유이전이다. 그러나 이러한 의무는 대체적 의무가 아니어서 대집행은 불가능하다.
(다) 부작위의무는 철거명령 등을 통해 작위의무로 전환시킨 후에 대집행의 대상이 될 수 있다. 그러나 작위의무로 전환시킬 수 있는 법적 근거가 없다면, 법률유보의 원칙상 금지규정만으로는 의무를 과하는 명령을 발령할 수 없고 그렇다면 대집행은 불가능하다는 것이 일반적 견해이자 판례의 입장이다.
3) 다른 수단으로 의무이행확보가 곤란할 것 (보충성)
다른 수단으로 불이행된 의무이행을 확보할 수 있다면 대집행은 불가능하다. 여기서 다른 수단이란 대집행보다 더 경미한 수단인 행정지도 등을 말한다.
4) 공익을 해할 것
의무이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해친다고 인정되는 경우라야 한다. 영세건축물이나 초대형건축물의 철거의무불이행의 경우처럼 공익침해보다 사익에 대한 보호필요성이 더 우월한 경우에는 대집행이 불가능하다.
(2) 요건의 구비 여부
(가) 철거의무는 대체적 작위의무이므로 2) 요건은 문제되지 않지만, 설문의 자진철거의무는 B가 A시와 토지보상법 제16조에 따른 협의를 하면서 약정한 것이다.
(나) 따라서 토지보상법 제16조의 협의의 법적 성질을 사법상 계약으로 본다면 자진철거의무는 사법상 의무에 해당하기 때문에 그 불이행은 행정대집행의 대상이 되지 않는다.
5. 설문
설문은 B의 철거의무 불이행은 공법상 의무의 불이행이 아니므로 A시는 토지보상법 제89조에 따라 대집행을 할 수 없고, 행정대집행법 제2조에 따라 대집행할 수도 없다.