기판력이 발생한 후의 국가배상청구소송과 법관의 재판행위에 대한 국가배상청구 논점의 경우, 우리 시험의 범위로 한정하여 중요도를 나열한다면, 사실 조금 뒤로 밀릴 수 있는 논점이다. 이 논점들이 중요하지 않다는 것이 아니라, 우리 시험의 경향을 봤을 때 그렇다는 것이다. 하지만, 논점 다 해봐야 100개도 안된다. 이 정도는 해야되지 않나 생각한다.
A시의 시장은 주민의 여가생활 및 교육활동에 제공하기 위하여 관내 지역에 생태공원을 설치하기로 결정하고 갑을 사업자로 지정하였다. 그 후 주민들이 갑은 생태공원의 조성에는 부적격자라고 하는 민원을 제기하자 시장은 사실 확인도 하지 않은 채 위법하게 사업자지정처분을 취소하였다(각 설문을 별도로 판단한다). ★★★ (1) 이에 갑이 사업자지정처분취소의 취소소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받았고, 그 후 갑이 위법한 사업자지정처분취소로 손해가 발생했음을 이유로 A시를 상대로 국가배상을 청구한다면 수소법원은 국가배상법 제2조 제1항의 위법요건을 판단함에 있어 반드시 위법하다고 해야 하는가? ★★ (2) 갑에 대한 시장의 사업자지정취소처분이 위법함에도 불구하고 갑은 사업자지정처분취소의 취소소송에서 패소하였고 그 판결은 확정되었다. 이에 갑은 사업자지정처분이 위법함에도 불구하고 법관의 위법한 재판행위로 인해 패소하여 손해가 발생하였다고 주장하면서, 다시 법관의 위법한 직무행위에 따른 국가배상(국가배상법 제2조 제1항)을 청구한다면 이는 가능한가? |
<예시 목차>
Ⅰ. 확정판결의 기판력이 발생한 후의 국가배상청구소송
1. 문제점
전소의 소송물인 사업자지정처분의 위법성과 후소의 소송물인 국가배상청구권의 존부가 동일하지 아니하여도 전소의 기판력 있는 법률관계(사업자지정처분의 위법성)가 후소의 소송물 판단에서 선결관계가 되는 때에는 전소 판결의 기판력이 후소에 미칠 수 있따. 그러나 취소소송의 기판력과 국가배상청구소송에서의 위법성의 본질에 따라 결론은 달라진다.
2. 취소소송의 기판력
(1) 의의
판결이 확정되면 당사자와 법원은 후소에서 그 확정판결의 내용과 모순되는 주장 · 판단을 할 수 없는 구속력이 발생하는데 이를 기판력이라고 한다. 본안판결은 인용판결이든 기각판결이든 묻지 않고 기판력이 발생한다.
(2) 기판력의 객관적 범위
확정판결의 기판력은 판결의 주문에 나타난 소송물에 대한 판단에 미친다(대판 2000.2.25. 99다55472).
(3) 취소소송의 소송물
(가) 취소소송의 소송물에 대해 ① 처분의 위법성 일반으로 보는 견해, ② 처분등이 위법하고 또한 자기의 권리를 침해한다는 원고의 법적 주장이라는 견해, ③ 처분을 통해 자신의 권리가 침해되었다는 원고의 법적 주장이라는 견해가 대립된다.
(나) 판례는 취소판결의 기판력은 소송물로 된 행정처분의 위법성 존부에 관한 판단 그 자체에만 미치는 것이라고 한다(대판 1996.4.26. 95누5820)(①설).
(다) 행정소송법이 취소소송의 법률상 이익을 원고적격의 요건(행정소송법 제12조)으로 규정하고 있고 소송물은 본안판단에 관한 사항만을 대상으로 하는 것이므로 ② · ③설은 타당하지 않고 ①설이 타당하다(다수설).
3. 국가배상청구소송에서의 위법성의 본질
(1) 학설
위법의 본질(개념)과 관련해 ⓐ 행위위법설(엄격한 의미의 법규위반을 위법으로 보는 일원설(협의설)과 엄격한 의미의 법규위반뿐 아니라 인권존중 · 권력남용금지 · 신의성실의 원칙 위반도 위법으로 보는 이원설(광의설)이 대립되는데, 후자가 다수설이다), ⓑ 결과불법설 ⓒ 상대적 위법성설이 대립된다.
(2) 판례
판례의 주류적인 입장은 행위위법설이다(대판 1997.7.25. 94다2480). 특히 행위위법설 중 이원설의 입장이다(대판 2009.12.24. 2009다70180).
(3) 검토
취소소송의 본안판단에서의 위법의 본질이 법규위반임을 고려할 때 국가배상법상의 위법도 ‘법질서 위반’이라는 단일한 가치판단으로 보아야 할 것인바 행위위법설이 타당하다. 특히 권리구제의 확대라는 측면에서 이원설이 타당하다(다수설).
4. 검토
취소소송의 소송물을 처분의 위법성 일반으로 보고 국가배상청구소송에서의 위법성의 본질을 행위위법설 중 이원설에 따른다면, 취소소송의 ‘인용’판결은 기판력이 국가배상청구소송에 영향을 미치지지만, ‘기각’판결은 국가배상청구소송의 위법이 더 광의이므로 기판력이 미치지 않는다(제한적 긍정설).
5. 설문
제한적 긍정설에 따르면, 사업자지정취소처분취소소송은 인용되었기에 인용판결의 기판력은 국가배상청구소송에 영향을 미치고, 따라서 국가배상청구소송의 수소법원은 국가배상법 제2조 제1항의 요건판단에 있어서 반드시 위법하다고 해야 한다(취소소송에서 승소하였다고 모든 경우 국가배상청구소송에서 승소하는 것은 아니다. 즉, 법규 위반 외에 고의 · 과실이나 인과관계를 요하기 때문에 이러한 요건에서 상당부분 차단된다).
Ⅱ. 법관의 재판행위에 대한 국가배상청구
1. 문제 상황
취소소송을 심리한 법관도 국가배상법 제2조 제1항의 공무원에 해당하고, 재판작용도 직무에 해당한다. 하지만 법관의 재판작용의 결과인 사업지정처분취소의 취소소송에서 패소한 확정판결에 대해 국가배상청구를 인정한다는 것은 직접적이지는 않으나 실질적으로 확정판결의 기판력을 부정하는 것(확정판결에 대한 소송이 재개되는 결과가 되기에)으로 볼 수도 있기에 전소인 취소소송인 재판작용에 대해 국가배상청구가 가능한지가 문제된다.
2. 학설
ⓐ 국가배상책임을 인정하기 위해서는 판결의 위법성을 인정해야 하므로 확정판결에 대한 국가배상책임의 인정은 기판력(법적 안정성)을 침해하는 것이 된다는 견해(국가배상청구 부정설), ⓑ 법관의 불법행위를 이유로 국가배상책임을 인정하여도 확정판결의 기판력을 침해하는 것은 아니므로 재판작용에 대한 국가배상청구가 가능하다는 견해(국가배상청구 긍정설), ⓒ 사법행정작용((집행정지, 강제집행)은 일반행정작용과 같이 국가배상책임을 인정하고, 재판작용의 경우는 국가배상책임이 기판력을 침해할 우려가 있으므로 법적 안정성의 요구(기판력의 인정근거)와 권리구제의 요구를 적정히 조화시켜 제한적으로 국가배상책임을 인정하자는 견해(제한적 긍정설)로 나누어진다.
3. 판례
판례는 법관의 재판작용과 다른 공무원의 직무행위를 구분하지 않고 국가배상책임의 성립을 인정하고 있다(국가배상청구 긍정설). 다만, 「법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 위법한 행위가 되어 국가배상책임이 인정된다(대판 2001.10.12. 2001다47290)」고 보고 있어 재판작용에 대한 국가배상책임을 상당히 엄격하게 인정한다.
4. 검토
확정된 재판작용에 대해 법관의 불법행위를 이유로 국가배상책임을 인정하여도 기판력 침해가 아니며, 일반 공무원의 직무집행과 비교하여 재판작용의 특수성(재판의 독립)은 국가배상책임의 성립가능성을 인정한 후 위법성 또는 고의 · 과실의 판단과정에서 고려될 수 있다는 점을 고려할 때 국가배상청구 긍정설이 타당하다.
5. 소결
갑은 법관의 재판작용에 대해 국가배상청구를 할 수 있다. 다만, 재판작용이라는 특수성이 있으므로 국가배상책임의 성립은 제한적으로만 인정된다.