권리보호필요성 논점은 기본중의 기본적인 논점이면서, 매우 중요한 논점이기도 하다. 이런 A급 논점은 100번 봐도 된다. 일반론을 충실히 써주고, 판례의 내용을 되도록 정확하게 기술한 후 해당 사안에 대해서 포섭하면 된다.
한국수력원자력 주식회사가 실시한 원자력 발전용 케이블 구매입찰에서 갑이 다른 업체들과 물량배분비율을 정하고, 투찰가격을 공동으로 결정하는 등 담합행위를 하였다는 이유로 공정거래위원회는 갑에게 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 따라 20억 원의 과징금을 부과하였다. 그 후 한국수력원자력 주식회사는 2014.4.15. 갑에 대하여 입찰담합행위를 이유로 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 제2항에 따라 1개월의 입찰참가자격제한처분을 하였다. 또한 한국수력원자력 주식회사는 갑에 대하여 부정당업자 제재처분을 받았다는 이유 법령에 근거도 없이 공급자등록제한조치처분을 하였다. (각 설문을 별도로 판단한다) ★★★ (2) 갑은 한국수력원자력 주식회사(공공기관의 운영에 관한 법률 제5조 제4항 제1호의 시장형 공기업)으로부터 1개월의 입찰참가자격제한처분을 받고 그 기간이 경과한 후 갑은 당초의 1개월의 입찰참가자격 처분을 다툴 소의 이익이 있는가? 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 제3항에 따라 제정된 기획재정부령 [별표]인 행정처분기준은 동일한 위법행위가 반복되는 경우 가중적 제재처분을 규정하고 있다. |
<예시 목차>
Ⅱ. 1개월 입찰참가자격제한처분을 다툴 권리보호필요성
1. 문제점
한국수력원자력 주식회사의 1개월 입찰참가자격제한처분의 효력은 기간의 경과로 소멸되었지만, 갑이 이를 취소소송으로 다툴 권리보호필요성이 있는지가 행정소송법 제12조 제2문의 회복되는 법률상 이익과 관련해 문제가 된다(소의 이익에는 원고적격도 포함되지만, 갑은 1개월 입찰참가자격처분의 직접 상대방이기 때문에 원고적격은 당연히 인정된다).
2. 권리보호필요성이 부정되는 경우
(가) ⓐ 보다 실효적인 권리구제절차가 있는 경우, ⓑ 원고의 권리구제가 오로지 이론상으로만 의미 있는 경우, ⓒ 소권남용금지에 해당하는 경우, ⓓ 처분등의 효력이 소멸된 경우에는 권리보호필요성은 부정된다.
(나) 설문은 ⓓ 처분등의 효력이 소멸된 경우의 권리보호필요성이 문제되는데, 행정소송법 제12조 제2문은 처분 등의 효과가 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우 권리보호필요성이 있다고 규정한다.
3. 행정소송법 제12조 제2문의 법적 성질
① ⓐ 권리보호필요성 조항이라는 견해(입법상 과오설)(다수설)와 ⓑ 원고적격 조항이라는 견해(입법상 비과오설)가 대립된다. ② 행정소송법 제12조 제2문은 제1문과는 달리 처분 등의 취소로 인하여 ‘회복되는 법률상 이익’이라고 하고 있어 제2문은 권리호보필요성에 관한 조항으로 보는 것이 타당하다.
4. ‘회복되는 법률상 이익’의 범위
① ⓐ 회복되는 법률상 이익(제2문)을 원고적격의 법률상 이익(제1문)과 같은 개념으로 보고, 명예 · 신용 등은 포함되지 않는다고 보는 견해(제1설)와 ⓑ 회복되는 법률상 이익(제2문)을 원고적격으로서의 법률상 이익(제1문)보다 넓은 개념으로 원고의 경제 · 정치 · 사회 · 문화적 이익을 모두 포함하는 개념으로 보는 견해(제2설)(다수설)가 대립된다. ② 판례는 제2문의 회복되는 법률상 이익과 제1문의 법률상 이익을 구별하지 않고, 간접적 · 사실적 · 경제적 이해관계나 명예, 신용 등의 인격적 이익을 가지는 데 불과한 경우는 법률상 이익에 해당하지 않는다고 본다(제1설)(대판(전원) 1995.10.17. 94누14148). ③ 제12조 제2문을 권리보호필요성조항으로 본다면 제1문과 제2문의 이익을 일치시킬 필요가 없으며, 권리구제의 확대라는 면에서 제2설이 타당하다.
5. 1개월의 입찰참가자격제한처분을 받고 그 기간이 경과한 후 제한처분의 취소를 구할 권리보호필요성
입찰참가자격제한처분의 효력이 소멸된 후이지만 갑이 동일한 위법행위를 반복하는 경우 기획재정부령 [별표]인 행정처분기준에 따라 가중적 제재처분을 받을 수 있기 때문에 1개월의 입찰참가자격제한처분을 다툴 권리보호필요성이 있는지가 문제된다.
(1) 학설
1) 법규명령형식의 행정규칙의 법적 성질을 기준으로 권리보호필요성을 판단하는 견해
가. 법규명령설
법규명령형식의 행정규칙의 법적 성질을 법규명령으로 보는 경우, 행정청은 법규명령인 제재적 처분기준에 따라 처분할 것이므로 가중된 제재적 처분을 받을 불이익은 분명하며, 권리보호필요성이 긍정된다고 본다.
나. 행정규칙설
법규명령형식의 행정규칙의 법적 성질을 행정규칙으로 본다면, 행정청은 반드시 제재적 처분기준에 따라 처분한다고 볼 수 없기 때문에 가중된 제재적 처분을 받을 불이익은 확정적이지 않고 권리보호필요성이 부정된다고 본다.
2) 현실적 불이익을 받을 가능성을 기준으로 하는 견해
법규명령형식의 행정규칙의 법적 성질이 아니라, 현실적으로 불이익을 받을 가능성이 있는지를 기준으로 하는 견해이다. 즉 현실적 불이익을 받을 가능성이 있다면 법규명령인지 행정규칙인지 구별하지 않고 권리보호필요성을 긍정하는 견해이다.
(2) 판례
환경영향평가대행영업정지처분취소와 관련한 전원합의체판결을 통해 현실적 불이익을 받을 가능성을 기준으로 하는 입장을 취하고 있다. 즉, 제재적 처분기준의 법적 성질이 대외적구속력을 갖는 법규명령 · 행정규칙인지 여부에 상관없이 행정청이나 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로 그러한 처분기준에 따라 선행처분을 받은 상대방이 장래에 불이익한 후행처분을 받을 위험은 현실적으로 존재하기 때문에 권리보호필요성을 긍정하고 있다(대판(전원) 2006.6.22. 2003두1684).
(3) 검토
법규명령형식의 행정규칙의 법적 성질에 대한 논의와 권리보호필요성 인정 여부의 논의는 직접적인 관련성이 없다. 또한 법규명령형식의 행정규칙을 행정규칙으로 보고 권리보호필요성을 부정한다면 원고의 재판청구권을 침해할 가능성이 높다. 현실적으로 불이익을 받을 가능성이 있는지를 기준으로 권리보호필요성을 판단하는 견해가 타당하다.
6. 설문
1개월 입찰참가자격제한처분은 기간의 경과로 소멸하였지만 만일 갑이 동일한 행위는 반복한다면 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 제3항에 따라 제정된 기획재정부령 [별표]인 행정처분기준에 따라 가중적 제재처분을 받을 위험이 현실적으로 존재하기 때문에 처분 등의 취소로 인해 회복되는 법률상 이익이 있고, 갑은 1개월의 입찰참가자격제한처분을 다툴 소의 이익이 있다.