권리보호필요성은 기본적인 논점이다. 사실상 사도는 우리 시험에서 매우 중요한 논점이다. 주거이전비와 관련된 논점도 우리 시험에서 중요한 논점이다.
X는 도시 및 주거환경정비법 (이하 ‘도시정비법’이라 함)에 따른 재개발정비사업조합이고, 갑은 X의 조합원으로서, 해당 정비사업구역 내에 있는 A토지와 B토지의 소유자이다. A토지와 B토지는 연접하고 있고 그 지목이 모두 대(垈)에 해당하지만, A토지는 사도법에 따른 사도가 아닌데도 불특정 다수인의 통행에 장기간 제공되어 왔고, B토지는 갑이 소유한 건축물의 부지로서 그 건축물의 일부에 임차인 을이 거주하고 있다. X는 도시정비법 제72조 제1항에 따라 분양신청기간을 공고하였으나 갑은 그 기간 내에 분양신청을 하지 않았다. 이에 따라 X는 갑을 분양대상자에서 제외하고 관리처분계획을 수립하여 인가를 받았고, 그에 불복하는 행정심판이나 행정소송은 없었다. X는 도시정비법 제73조 제1항에 따른 갑과의 보상협의가 이루어지지 않자 A토지와 B토지를 수용한다는 내용의 수용재결을 하였다. 다음 물음에 답하시오. ★ (1) 갑이 수용재결에 대한 취소소송을 제기하면서, ‘X가 도시정비법 제72조 제1항에 따라 분양신청기간과 그 기간 내에 분양신청을 할 수 있다는 취지를 명백히 표시하여 통지하여야 하는데도 이러한 절차를 제대로 거치지 않았다’고 주장할 경우에, 갑의 주장이 사실이라면 법원은 그것을 이유로 수용재결을 취소할 수 있는지 설명하시오. (단, 사실심변론종결전에 도시정비법에 따른 이전고시가 효력을 발생한 경우와 그렇지 않은 경우를 구분하여 설명할 것) (10점) ★★ (2) 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 (이하 ‘토지보상법 시행규칙’이라 함) 제26조 제1항에 따른 ‘사실상의 사도’의 요건을 설명하고, 이에 따라 A토지가 사실상의 사도로 인정되는 경우와 그렇지 않은 경우에 보상기준이 어떻게 달라지는지 설명하시오. (10점) ★★★ (3) 주거이전비에 관하여 갑은 토지보상법 시행규칙 제54조 제1항에 따른 요건을 갖추고 있고, 을은 같은 조 제2항에 따른 요건을 갖추고 있다. 관할토지수용위원회는 수용재결을 하면서 갑의 주거이전비에 관하여는 재결을 하였으나 을의 주거이전비에 관하여는 재결을 하지 않았다. 갑은 주거이전비의 증액을 청구하고자 하고, 을은 주거이번비의 지급을 청구하고자 한다. 갑과 을의 권리구제에 적합한 소송을 설멍하시오. (20점) |
<예시 목차>
- Ⅰ. 수용재결 취소소송에서 권리보호필요성
- Ⅱ. 사실상 사도의 요건과 보상기준
- Ⅲ. 주거이전비에 대한 재결이 있는 경우와 없는 경우 권리구제를 위한 소송형태
Ⅰ. 수용재결 취소소송에서 권리보호필요성
1. 문제점
정비조합 X는 도시정비법 제72조 제1항에 따라 분양신청기간과 그 기간 내에 분양신청을 할 수 있다는 취지를 명백히 표시하여 통지하여야 하는데도 이를 이행하지 않아 갑이 수용재결에 대해 취소소송을 제기하였고, 사실심변론종결전에 도시정비법에 따른 이전고시가 효력을 발생하지 않은 경우와 효력을 발생한 경우를 구별하여 수용재결의 취소가능성을 설명하려면 소송요건인 권리보호필요성을 검토해야 한다.
2. 도시정비법에 따른 이전고시가 효력을 발생하지 않은 경우
(가) 갑이 수용재결에 대해 취소소송을 제기한다면 소송요건에서의 문제는 없다.
(나) 정비조합 X는 도시정비법 제72조 제1항에 따라 분양신청기간과 그 기간 내에 분양신청을 할 수 있다는 취지를 명백히 표시하여 통지하여야 하는데도 이를 이행하지 않았다면 수용재결은 절차상 하자가 있어 위법하다. 수용재결의 절차상 하자는 일반인의 관점에서 외관상 명백한 하자이지만, 적법요건을 중대하게 위반한 것이 아니므로 취소사유에 불과하다.
(다) 갑의 수용재결에 대한 취소소송은 소송요건과 본안요건을 갖추고 있는 바, 수소법원은 수용재결을 취소할 수 있다.
3. 도시정비법에 따른 이전고시가 효력을 발생한 경우
(1) 권리보호필요성의 일반원칙
(가) 취소소송에서 대상적격과 원고적격이 인정된다면 권리보호필요성은 일반적으로는 긍정된다. 그러나 ① 보다 실효적인 권리구제절차가 있는 경우, ② 원고가 추구하는 권리보호가 오로지 이론상으로만 의미 있는 경우(소송이 원고의 법적 지위에 도움이 되지 않는 경우), ③ 소권남용의 금지에 반하는 경우, ④ 처분등의 효력이 소멸된 경우에는 권리보호필요성이 부정된다.
(나) 설문은 사실심변론종결전에 도시정비법에 따른 이전고시가 효력을 발생한 경우이므로 ‘①보다 실효적인 권리구제절차가 있는 경우’가 문제된다.
(2) 설문
(가) 판례는 「이전고시의 효력이 발생한 이후에는 조합원 등이 해당 정비사업을 위하여 이루어진 수용재결이나 이의재결의 취소 또는 무효롹인을 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2017.3.16. 2013두11536)」고 한다.
(나) 즉, 이전고시의 효력이 발생한 이후에는 이전고시를 다투어야 하고, 그 이전에 이루어진 수용재결의 취소를 구하는 소송은 ‘① 보다 실효적인 권리구제절차가 있는 경우’에 해당하여 권리보호필요성이 없다고 본다.
4. 결론
도시정비법에 따른 이전고시가 효력을 발생하지 않은 경우에는 수소법원은 수용재결을 취소할 수 있지만, 이전고시가 효력을 발생한 경우 수소법원은 수용재결을 취소할 수 없고 각하판결을 해야 한다.
Ⅱ. 사실상 사도의 요건과 보상기준
1. 사실상 사도의 요건
(1) 사실상의 사도의 의의
(가) ‘사실상의 사도’라 함은 「사도법」에 의한 사도 외의 도로로서 일정한 요건에 해당하는 도로를 말한다(토지보상법 시행규칙 제26조 제2항).
(나) 다만, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의한 도시 · 군관리계획에 의하여 도로로 결정된 후부터 도로로 사용되고 있는 것은 사실상의 사도에서 제외한다(토지보상법 시행규칙 제26조 제2항).
(2) 사실상 사도의 요건 (종류)
판례는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제1항 제2호에 의하여 ‘사실상의 사도’의 부지로 보고 … 보상액을 평가하려면, 도로법에 의한 일반 도로 등에 연결되어 일반의 통행에 제공되는 등으로 사도법에 의한 사도에 준하는 실질을 갖추고 있어야 한다(대판 2013.6.13. 2011두7007)」라고 본다. 또한 아래의 각 호의 하나에 해당하는 도로 중 하나이어야 한다(토지보상법 시행규칙 제26조 제2항).
1) 도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로 (제1호)
여기에 해당하려면 ① 도로개설의 자의성과(토지소유자가 스스로 설치한 도로이어야 한다), ② 동일인 소유 토지로의 가치이전(도로의 소유자와 도로를 통해 출입하는 토지의 소유자가 동일해야 한다)이라는 2가지 요건을 만족해야 한다.
2) 토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로 (제2호)
가. ‘타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’의 의의
토지소유자가 그 의사에 의하여 ‘타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’에는 법률상 소유권을 행사하여 통행을 제한할 수 없는 경우뿐만 아니라 사실상 통행을 제한하는 것이 곤란하다고 보이는 경우도 해당한다(대판 2011.8.28. 2011두 7014).
나. ‘타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’의 유형
① 법정통행권이 발행한 설정된 도로로 민법 제219조, 제22조에 따라 주위토지통행권이 발생한 도로가 있다(법정통행권).
② 약정으로 통행권이 설정된 도로로 물권으로 통행지역권이 설정된 도로와 채권으로 사용대차나 임대차 등 계약으로 통행권이 발생한 도로가 있다(약정통행권).
③ 도로관리청 기타 행정청이 관여하지 않고 주민들이 협동하거나 자연스럽게 도로가 만들어진 경우가 있다(자연발생적으로 형성된 도로).
3) 「건축법」 제45조에 따라 건축허가권자가 그 위치를 지정 · 공고한 도로 (제3호)
건축허가권자는 건축허가 등을 하면서 건축물의 유지 · 관리 등을 위하여 건축법 제45조(건축허가권자가 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아 도로를 지정한 경우)에 따라 도로의 위치를 지정 · 공고할 수 있는데, 이러한 경우 사실상의 사도에 해당한다.
4) 도로개설 당시의 토지소유자가 대지 또는 공장용지 등을 조성하기 위하여 설치한 도로 (제4호)
도로개설 당시의 토지소유자가 대지 또는 공장용지 등을 조성하기 위하여 설치한 도로를 말한다.
2. 사실상 사도의 보상기준
(1) A토지가 사실상의 사도로 인정되는 경우
(가) 사실상의 사도의 부지는 인근토지에 대한 평가액의 3분의 1이내로 평가한다(토지보상법 시행규칙 제26조 제1항 제2호).
(나) ‘인근토지’란 해당 도로부지가 도로로 이용되지 아니하였을 경우에 예상되는 표준적인 이용상황의 토지로 대상토지와 지리적으로 가까운 토지를 말한다(토지보상법 시행규칙 제26조 제4항). 즉, 인근토지의 현실적 이용상황이 평가의 기준이 된다.
(2) A토지가 사실상의 사도로 인정되지 않은 경우
사실상 사도로 인정되지 않는 경우는 도로로 이용되지 않은 경우 일반적인 토지 평가기준에 따른다.
Ⅲ. 주거이전비에 대한 재결이 있는 경우와 없는 경우 권리구제를 위한 소송형태
1. 문제점
관할토지수용위원회가 수용재결을 하면서 소유자인 갑의 주거이전비에 관하여는 재결을 하였으나 세입자인 을의 주거이전비에 관하여는 재결을 하지 않았고, 갑은 주거이전비의 증액을 청구하고자 하고 을은 주거이전비의 지급을 청구하고자 한다면 각 권리구제에 적합한 수단이 공법상 당사자소송과 관련해 문제된다.
2. 주거이전비의 의의
(가) 토지보상법 제78조 제6항은 “주거용 건물의 거주자에 대하여는 주거이전에 필요한 비용 … 을 산정하여 보상하여야 한다”고 규정하고, 토지보상법 시행규칙 제54조는 공익사업의 시행으로 인해 이주하는 주거용 건축물의 소유자 및 세입자에게 주거이전비를 보상하도록 하고 있다.
(나) 주거 마련, 이사준비 등으로 불가피하게 돈을 지출함으로써 발생하는 손실에 대한 보상으로 일종의 생활보상에 해당한다(대판 2006.4.27. 2006두2435).
3. 주거이전비에 대한 소송에 수용재결전치주의가 적용되는지 여부
주거이전비 보상청구권은 그 요건을 충족하는 경우에 당연히 발생하는 것이므로 주거이전비를 청구하는 경우 수용재결전치주의가 적용되지 않는다(대판 2019.4.23. 2018두55326). 따라서 관할토지수용위원회가 갑의 주거이전비에 관하여는 재결을 하였으나 을의 주거이전비에 관하여는 재결을 하지 않았다고 하더라도 을은 소송을 제기할 수 있다.
4. 갑과 을의 권리구제에 적합한 소송
(1) 갑의 권리구제에 적합한 소송
1) 보상금증감청구소송
(가) 토지보상법 제85조 제2항은 수용재결 및 이의재결에 관한 행정소송이 보상금의 증감에 관한 소송인 경우에는 당해 소송을 제기하는 자가 토지소유자 또는 관계인인 때에는 사업시행자를, 사업시행자인 때에는 토지소유자 또는 관계인을 각각 피고로 보상금증감청구소송을 제기할 수 있음을 규정하고 있다.
(나) 설문에서 관할토지수용위원회는 수용재결을 하면서 갑의 주거이전비에 관하여는 재결을 하였고, 갑은 주거이전비에 대한 증액을 청구하고 있기 때문에 갑의 권리구제에 적합한 소송은 토지보상법 제85조 제2항의 보상금증감청구소송이다.
2) 보상금증감청구소송의 법적 성질
가. 단일소송
토지보상법상 보상금증감소송은 1인의 원고와 1인의 피고를 당사자로 하는 단일소송이다.
나. 형식적 당사자소송
보상금증감청구소송은 실질적으로 행정청의 처분등(위원회의 재결)을 다투는 것이나 형식적으로는 처분등으로 인해 형성된 법률관계를 다투기 위해 제기하는 이러한 소송으로 형식적 당사자소송이다.
다. 형성소송인지 확인 · 급부소송인지 여부
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제2항이 토지수용위원회를 피고에서 제외하여 보상금증감청구소송이 가지는 재결에 대한 취소 · 변경의 의미를 축소하고 있는바 확인 · 급부소송설이 타당하다.
3) 보상금증액청구소송의 소송요건
가. 원고적격
토지소유자와 관계인이다.
나. 피고적격
토지보상법 제85조 제2항은 보상금증액청구소송에서의 피고를 ‘사업시행자’로 하고 있다.
다. 제소기간
이의신청을 거치지 않은 경우는 재결서를 받은 날부터 90일 이내에, 이의신청을 거친 경우는 이의신청에 대한 재결서를 받은 날부터 60일 이내에 소송을 제기해야 한다(토지보상법 제85조 제1항).
4) 설문
갑은 X재개발정비사업조합을 상대로 수용재결서를 받은 날부터 90일 이내에 보상금증감청구소송을 제기해야 한다.
(2) 을의 권리구제에 적합한 소송
1) 행정소송 여부
주거이전비는 사회보장적인 차원에서 지급되는 금원의 성격을 갖는다고 할 것이므로, 적법하게 시행된 공익사업으로 인하여 이주하게 된 주거용 건축물 세입자의 주거이전비 보상청구권은 공법상의 권리이고, 따라서 그 보상을 둘러싼 쟁송은 민사소송이 아니라 공법상의 법률관계를 대상으로 하는 행정소송에 의하여야 한다(대판 2008.5.29. 2007다8129).
2) 행정소송의 형태
주거이전비 보상청구권은 그 요건을 충족하는 경우에 당연히 발생되는 것이므로, 주거이전비 보상청구소송은 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송에 의하여야 한다(대판 2008.5.29. 2007다8129).
3) 설문
을은 X재개발정비사업조합을 상대로 주거이전비의 지급을 청구하는 당사자소송(실질적 당사자소송)을 제기해야 한다.