국가배상법 제2조 제1항 본문 전단의 배상책임의 요건 ★★★

국가배상법 관련 논점은 행정법에서도 보상법규에서도 매우 중요한 논점이다. 법조문을 잘게 쪼개서 내용적으로도 완벽하게 알고 있어야 하고, 이해가 되었다면 더더욱 완벽하게 암기가 되어야 한다.

<예시 목차>

1. (국가배상법상) 공무원

(1) 공무원

공무원이란 행정부, 입법부, 사법부, 헌법재판소 소속의 공무원을 포함하며, 지방자치단체소속 공무원도 포함된다. 또한 공무원의 범위에 국회나 지방의회, 선거관리위원회, 그 밖의 합의제기관도 포함되는지 논란이 있으나 포함된다고 보는 것이 타당하다.

(2) 공무수탁사인

최근 국가배상법 개정으로 공무수탁사인이 국가배상법상 공무원에 명시적으로 포함되었다.

(3) 사인

국가배상법 제2조의 공무원이란 국가공무원법이나 지방공무원법에 의하여 공무원으로서의 신분을 가진 자에 국한하지 않고, 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하고 있는 일체의 자를 가리키는 것으로 보는 것이 통설 · 판례의 입장이다(광의설)(대판 2001.1.5. 98다39060).

2. 직무

(1) 직무의 범위

(가) 국가배상법 제2조 제1항의 직무는 ① 권력작용만을 말한다는 협의설, ② 권력작용과 비권력작용을 포함한다는 광의설(다수설), ③ 권력작용과 비권력작용 및 사법 작용까지 포함한다는 최광의설이 있다.

(나) 판례는 「국가배상법이 정한 손해배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 국가나 지방자치단체의 권력적 작용뿐만 아니라 비권력적 작용도 포함되지만 단순한 사경제의 주체로서 하는 작용은 포함되지 않는다(대판 2004.4.9. 2002다10691)」고 하여 광의설의 입장이다.

(다) 헌법 제29조와 국가배상법은 공법형식의 행정작용으로 인한 손해를 전보하기 위한 제도이므로 권력작용과 비권력작용은 국가배상법 제2조 제1항의 직무에 당연히 포함된다. 그러나 사법 작용은 원래 사법이 적용되는 것이므로 사법인 민법으로 규율하는 것이 정당하기 때문에 광의설이 타당하다.

(2) 직무(직무를 규정한 근거규범)의 사익보호성

1) 문제점

국가 등의 국가배상책임이 인정되려면 공무원이 ① 개개 국민의 사익보호를 위해 부과된 직무를 집행하는 과정에서 타인에게 손해를 입혀야 하는지가 문제 된다.

2) 학설

학설은 ① 직무의 사익보호성은 항고소송의 원고적격문제이므로 국가배상책임에는 적용되지 않는다는 점을 근거로 하는 불요설과 ② 국가배상법의 입법목적이 행정작용으로 인하여 국민 개인이 입은 손해의 전보라는 점을 근거로 국가의 손해배상책임이 인정되려면 공무원이 개개 국민의 이익을 위한 직무를 집행하는 과정에서 상대방이 손해를 입은 경우라야 국가배상책임이 긍정된다고 보는 필요설이 대립된다.

3) 판례

(가) 판례는 유람선극동호화재와 관련하여 피해자가 국가 등에게 손해배상을 청구한 사건에서 「공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 … 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면 … 국가가 배상책임을 지는 것(대판 1993.2.12. 91다43466)」이라고 판시하여 사익보호성이 필요하다고 본다(필요설).

(나) 다만 판례가 직무의 사익보호성을 국가배상법 제2조 제1항의 어느 요건과 관련해 논의하는지에 관해, 학설은 일반적으로 위법성 또는 인과관계의 문제로 보고 있다고 해석한다.

4) 검토

공무원의 과실이나 부작위등으로 인한 사인의 간접적 손해에 대해 국가 등의 책임범위를 제한하기 위해 직무의 사익보호성을 긍정함이 타당하다(필요설).

3. 집행하면서

직무를 ‘집행하면서’라는 것은 직무집행행위뿐만 아니라 널리 외형상으로 직무집행과 관련 있는 행위를 포함하는 의미이다(외형설)(통설 · 판례)(대판 2005.1.14. 2004다26805). 따라서 이를 판단함에 있어서는 행위 자체의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여질 때에는 비록 그것이 실질적으로 직무행위가 아니거나 또는 행위자로서는 주관적으로 공무집행의 의사가 없었다고 하더라도 그 행위는 공무원이 ‘직무를 집행하면서’ 한 것으로 보아야 한다(대판 2005.1.14. 2004다26805).

4. 고의 · 과실

(1) 의의

고의란 위법한 결과의 발생을 인식하는 것을 말하고, 과실이란 위법한 결과의 발생을 부주의로 인식하지 못하는 것(주의의무위반)을 말한다.

(2) 고의 · 과실의 주체

고의 · 과실의 유무는 국가가 아니라 해당 공무원을 기준으로 판단한다.

(3) 공무원의 과실인정을 용이하게 하려는 논의

국가배상청구가 인용되려면 피해자는 공무원의 고의 · 과실을 포함하여 국가배상법 제2조 제1항의 요건을 입증해야 하는데 그 입증이 용이하지 않은 경우가 많다. 따라서 공무원의 과실인정을 용이하게 하려는 논의들이 있다.

1) 과실수준의 객관화

다수설과 판례는 과실을 ‘공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해 직무를 담당하는 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것’이라고 하여 과실의 수준을 당해 공무원이 아니라 당해 직무를 담당하는 평균적 공무원을 기준으로 한다(대판 1997.7.11. 97다7608).

2) 가해공무원의 특정 불필요

구체적으로 어느 공무원의 행위인지가 판명되지 않더라도 손해의 발생상황으로 보아 공무원의 행위에 의한 것이 인정되면 국가 등은 배상책임을 진다(다수설).

5. 위법성

(1) 문제점

일반적으로 위법은 법규위반을 말하지만, 국가배상법 제2조 제1항의 위법의 본질에 관해서는 학설이 대립한다.

(2) 학설

1) 행위위법설

이 견해는 위법을 공무원의 직무집행행위가 규범에 적합한지 여부(법규 위반이 있는지 여부)를 기준으로 판단하는 견해이다. ① 엄격한 의미의 법규위반을 위법으로 보는 일원설(협의설)과 ② 엄격한 의미의 법규위반뿐 아니라 인권존중 · 권력남용금지 · 신의성실의 원칙 위반도 위법으로 보는 이원설(광의설)(다수설)이 대립된다.

2) 결과불법설

공무원의 직무행위로 받은 손해를 국민이 수인할 수 잇는가를 기준으로 위법성 여부를 판단하는 견해이다. 즉, 손해를 국민이 수인할 수 없다면 위법한 행위로 본다.

3) 상대적 위법성설

직무행위 자체의 위법 · 적법뿐만 아니라 피침해이익의 성격과 침해의 정도, 가해행위의 태양(모습) 등을 고려하여 위법성 인정 여부를 상대적으로 판단하자는 견해이다.

(3) 판례

(가) 판례의 주류적인 입장은 행위위법설이다. 즉 시위자들의 화염병으로 인한 약국화재에 대한 국가배상책임이 문제된 사건에서 판례는 결과불법설을 배제하고 행위위법설을 취한 것으로 평가된다(대판 1997.7.25. 94다2480).

(나) 특히 ‘법령 위반’이라 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐만 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실, 공서양속 등의 위반도 포함한다고 보고 있어 행위위법설 중 이원설(광의설)의 입장이다(대판 2009.12.24. 2009다70180).

(4) 검토

취소소송의 본안판단에서의 위법의 본질이 법규위반임을 고려할 때 국가배상법상의 위법도 ‘법질서 위반’이라는 단일한 가치판단으로 보아야 할 것인바 행위위법설이 타당하다. 특히 권리구제의 확대라는 측면에서 이원설이 타당하다.

[쟁점] 부작위로 인한 위법행위에서 공무원의 조리(불문법)상의 작위의무의 인정 여부

1. 문제상황

부작위의 경우에는 작위의무가 있어야 한다. 기속행위는 일반적으로 작위의무가 있지만, 공무원의 직무집행 여부가 재량이라면 재량이 0으로 수축되는 경우 외에는 작위의무가 없다. 이와 관련하여 명문의 근거가 없는 경우 헌법상 기본원리 및 행정법의 일반원칙(조리)을 근거로 작위의무를 인정할 수 있는지가 문제된다.

2. 학설

① 법치행정의 원칙에 비추어 법률상의 근거를 결하는 작위의무를 인정할 수 없다는 부정설과, ② 법치행정의 목적은 인권보장과 생명과 재산보호라는 점에서 법치행정을 근거로 조리상의 작위의무를 부정하는 견해는 부당하며 공서양속 · 조리 내지 건전한 사회통념에 근거하여 작위의무를 인정할 수 있다는 긍정설(다수설)이 대립한다.

3. 판례

판례는 에이즈항체검사의 관리 및 판정상의 위법성이 문제된 사건에서 「여기서 ‘법령에 위반하여’라고 하는 것이 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, … 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것(대판 1998.10.13. 98다18520)」이라고 하여 긍정적인 입장이다.

4. 검토

국가 등이나 공무원의 작위의무는 명문의 법규정뿐 아니라 각 행정 분야에서의 객관적 법질서(조리) 및 인권존중의 원칙으로부터도 도출될 수 있는 것으로 보아야 하기에 긍정함이 타당하다.

6. 타인 · 손해 · 인과관계

(1) 타인

타인이란 위법한 행위를 한 자를 제외한 모든 피해자를 말한다. 가해자인 공무원에게 피해를 받은 공무원도 타인에 해당한다. 다만 피해자가 공무원 중에서 군인 · 군무원 · 경찰 등인 경우에는 국가배상법에 특별규정을 두고 있다.

(2) 손해

적극적 손해인가 또는 소극적 손해인가, 재산상의 손해인가 또는 생명 · 신체 · 정신적인 손해(위자료)인가를 가리지 않는다.

(3) 인과관계

가해행위인 직무집행행위와 손해의 발생 사이에는 상당인과관계가 있어야 한다.