거부처분의 사전통지, 이유제시 논점도 A급 이상의 논점이라고 생각한다. 이 논점이 나오면 반드시 절차상 하자의 독자적 위법사유 여부 내용을 언급해야할 상황이 대부분이다.
「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 (이하 ‘토지보상법’이라 함)의 적용을 받는 공익사업으로 인하여 갑은 사업시행자인 한국철도시설공단 을에게 협의절차를 통해 자신이 거주하고 있던 주거용 건축물을 제공하여 생활의 근거를 상실하게 되었다고 주장하면서 토지보상법 제78조 제1항에 따른 이주대책의 수립을 신청하였다. 이에 대해 을은 “위 공익사업은 선형사업으로서 철도건설에 꼭 필요한 최소한의 토지만 보상하므로 사실상 이주택지공급이 불가능하고 이주대책대상자 중 이주정착지에 이주를 희망하는 자의 가구수가 7호(戶)에 그치는 등 위 공익사업은 토지보상법 시행령 제40조 제2항에서 규정하고 있는 이주대책을 수립하여야 하는 사유에 해당되지 아니한다”는 이유를 들어 갑의 신청을 거부하였다. 다음 물음에 답하시오. ★★★ (1) 을이 갑에 대핸 거부처분을 하기에 앞서 행정절차법상 사전통지와 이유제시를 하지 아니한 경우 그 거부처분은 위법한가? (20점) |
<예시 목차>
Ⅰ. 사전통지와 이유제시를 하지 않은 이주대책수립 거부처분의 위법성
1. 문제 상황
행정절차법 제21조는 처분의 사전통지를, 동법 제23조는 처분의 이유제시를 규정하는데, 설문처럼 이주대책수립 거부처분을 하면서 사업시행자인 한국철도시설공단 을이 사전통지를 하지않았거나 이유제시를 하지 않았다면 거부처분이 행정절차법에 비추어 위법한지가 문제된다.
2. 이주대책수립 거부처분의 사전통지의 필요성
(1) 처분의 사전통지의 요건
행정절차법 제21조는 행정청이 ⓐ 의무를 부과하거나 권익을 제한하는, ⓑ 처분을 하는 경우, ⓒ 예외사유에 해당하지 않는다면(제4항) 사전통지가 필요하다고 한다. 설문은 사전통지의 요건과 관련해 수익적 처분의 신청에 대한 거부가 ‘당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 것(사전통지의 요건 ⓐ와 관련)’인지가 특히 문제된다.
(2) 거부처분에서 처분의 사전통지의 필요성
1) 문제점
당사자의 권익을 제한하는 처분은 ‘당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분’에 해당함에 문제가 없으나, 수익적인 처분을 신청한 것에 대한 거부처분도 불이익처분에 포함될 것인지가 문제된다.
2) 학설
가. 불요설
거부처분의 경우 신청과정에서 행정청과 대화를 계속하고 있는 상태이므로 사전통지를 요하지 않는다고 한다.
나. 필요설
당사자가 신청을 한 경우 신청에 따라 긍정적인 처분이 이루어질 것을 기대하고 거부처분을 기대하지는 아니하고 있으므로 거부처분은 당사자의 권익을 제한하는 처분에 해당하며, 따라서 거부처분의 경우에도 사전통지가 필요하다고 한다.
다. 중간설(절충설)
원칙적으로 거부처분은 사전통지의 대상이 되지 않지만, 신청인이 신청서에 기재하지 않은 사실을 근거로 거부하거나 신청서에 기재한 사실을 인정할 수 없다는 이유로 거부하거나 신청인이 자료를 제출하지 않았다는 이유로 거부하는 등의 경우에는 신청인의 예측가능성을 보호하기 위해 예외적으로 사전통지절차가 필요하다고 본다.
3) 판례
판례는 「신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 ‘당사자의 권익을 제한하는 처분’에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다(대판 2003.11.28. 2003두674)」고 하여 불요설의 입장이다.
4) 검토 및 설문
(가) 거부처분은 행정절차법 제21조 제1항의 당사자의 권익을 제한하거나 의무를 부과하는 처분으로 볼 수 없어 사전통지가 필요 없다는 견해가 타당하다.
(나) 사업시행자인 한국철도시설공단의 이주대책수립 거부처분은 사전통지의 대상이 되지 않으므로 을은 갑에게 사전통지를 하지 않았다고 하더라도 절차상 위법하지 않다(거부처분에 사전통지가 필요하다는 견해에 따른다면 을의 거부처분은 절차상 하자가 있다).
3. 이주대책수립 거부처분에서 이유제시의 필요성
(1) 이유제시의 의의
이유제시란 행정청이 처분을 하는 때에는 그 근거와 이유를 제시하여야 함을 말한다(행정절차법 제23조 제1항 본문). 따라서 이유제시를 생략할 수 있는 경우에 해당되지 않는 한, 수익적 · 침익적 처분을 불문하고 이유제시를 하여야 한다.
(2) 이유제시의 요건
1) 정도
행정청이 자기의 결정에 고려하였던 사실상 · 법률상의 근거를 상대방이 이해할 수 있을 정도로 구체적으로 알려야 한다. 사실상 근거에는 행정행위의 결정에 근거로 삼은 사실관계가 포함되며, 법률상 근거에는 해석 · 포섭 · 형량이 포함된다(대판 1990.9.11. 90누1786).
2) 방식
행정절차법 제24조 제1항의 규정에 의하여 원칙적으로 문서로 한다.
3) 기준시점
이유제시는 원칙적으로 처분이 이루어지는 시점에 이루어져야 한다(행정절차법 제23조 제1항 참조).
(3) 설문
사업시행자인 한국철도시설공단 을은 이주대책수립 거부처분을 하면서 이유제시를 하지 않았으므로 이 거부처분은 절차상 하자가 있다.
4. 절차상 하자의 독자적 위법사유 여부
(1) 문제점
절차상 하자로 취소판결이 확정된 후에도 행정청은 해당 절차만 거친다면 다시 동일한 내용의 행정행위를 발령하여도 무방하기 때문에 절차상의 하자가 독자적인 위법사유인지가 문제된다.
(2) 학설
1) 소극설
절차상의 하자만을 이유로 취소하는 것은 행정능률 및 소송경제에 반한다는 점을 근거로 절차상 하자는 독자적인 위법사유가 될 수 없다고 본다.
2) 절충설
기속행위와 재량행위를 나누어 재량행위는 절차의 하자가 존재할 때 위법해지지만, 기속행위는 법원이 절차상 하자를 이유로 취소하더라도 행정청은 절차상 하자를 보완하여 동일한 내용으로 다시 처분을 할 수 있으므로 행정능률에 반한다는 점을 근거로 한다.
3) 적극설
법원이 절차상 하자를 이유로 취소한 후 행정청이 적법한 절차를 거쳐 다시 처분을 하는 경우 재량행위뿐 아니라 기속행위의 경우에도 처분의 발령에 이르기까지의 사실판단이나 요건판단을 달리하여 당초 처분과 다른 내용의 결정에 이를 수 있기 때문에 반드시 동일한 내용의 처분을 반복한다고 말할 수 없다는 점을 근거로 절차상 하자는 독자적인 위법사유가 될 수 있다고 본다(다수설).
(3) 판례
대법원은 재량행위 · 기속행위를 불문하고 절차상 하자는 독자적인 위법사유가 될 수 있다는 입장이다(대판 1991.7.9. 91누971)(적극설).
(4) 검토
취소소송 등의 기속력이 절차의 위법을 이유로 하는 경우에 준용된다는 점(행정소송법 제30조 제3항) 등에 비추어 적극설이 타당하다.
(5) 설문
사업시행자인 한국철도시설공단 을은 이주대책수립 거부처분을 하면서 이유제시를 하지 않았으므로 이러한 절차상 하자만으로도 거부처분은 위법하다.
5. 결론
사업시행자인 한국철도시설공단 을은 이주대책수립 거부처분을 하면서 행정절차법 제21조의 사전통지를 하지 않은 것은 문제가 없으나, 동법 제23조의 적법한 이유제시를 하지 않았기 때문에 이주대책수립 거부처분은 절차상 위법이 있다.