감정평가 실무기준의 법적 성질은 무조건 준비해야 하는 논점이다. 특히 우리 시험에서 중요한 논점이다. 실질은 법규명령인지, 행정규칙인지에 대해 묻는 논점이다. 학설은 간단하게, 판례는 풍부하게 서술한 뒤 사안에 대해서 포섭하면 된다.
「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 (이하 ‘공익사업법’이라 한다)에 따라 도로확장건설을 위해 사업인정을 받은 A는 해당 지역에 위치한 갑의 토지를 수용하고자 갑과 협의를 시도하였다. A는 갑과 보상액에 관한 협의가 이루어지지 않자 공익사업법상의 절차에 따라 관할 토지수용위원회에 재결을 신청하였다. 그런데 관할 토지수용위원회는 「감정평가에 관한 규칙(국토교통부령)」에 따른 ‘감정평가 실무기준(국토교통부 고시)’과는 다르게 용도지역별 지가변동률이 아닌 이용상황별 지가변동률을 적용한 감정평가사의 감정결과를 채택하여 보상액을 결정하였다. 그 이유로 해당 토지는 이용상황이 지가변동률에 더 큰 영향을 미친다는 것을 들었다. 다음 물음에 답하시오. ★★★ (1) 갑은 보상액 결정이 ‘감정평가 실무기준(국토교통부 고시)’을 따르지 않았으므로 위법이라고 주장한다. 갑의 주장은 타당한가? (20점) |
<예시 목차>
Ⅰ. 감정평가 실무기준에 따르지 않은 보상액결정의 위법성
1. 문제점
행정기관은 상위법령의 위임이 없이도 행정규칙을 제정할 수 있는데, 「감정평가 및 감정평가사에 관한 법률」 제3조 제3항 및 「감정평가에 관한 규칙(국토교통부령)」 제28조에 근거하여 감정평가 실무기준이 제정되었다면 헌법 제75조 · 제95조와의 관계에서 감정평가 실무기준의 법적 성질이 무엇인지가 문제되고 그에 결론에 따라 ‘감정평가 실무기준’을 따르지 않은 보상액 결정의 위법성이 결정될 것이다.
2. 학설
ⓐ 헌법 제75조 · 제95조의 법규명령 형식은 예시적이기 때문에 상위법령을 보충 · 구체화하는 기능이 있는 고시 등은 법규명령이라는 견해, ⓑ 헌법 제75조 · 제95조가 법규명령의 형식을 한정하고 있으므로 그러한 고시 등은 행정규칙이라는 견해, ⓒ 상위법령의 위임이 있다면 형식이 고시 등임에도 불구하고 법규명령으로 보는 수권 여부를 기준으로 하는 견해, ⓓ 고시 등에 법규성을 인정하는 것은 헌법 제75조 · 제95조에 비추어 볼 때 위헌무효라는 견해가 대립된다.
3. 판례
대법원은 ‘소득세법시행령의 위임으로 제정된 국세청훈령인 재산제세사무처리규정’의 법규성을 인정한 이래 행정규칙형식의 법규명령에 대해 그 성질을 법규명령으로 보면서 대외적 효력을 인정하고 있다(대판 1987.9.29. 86누484). 다만, ⓐ 상위법령의 위임(수권)이 있어야 하고, ⓑ 상위법령의 내용을 보충 · 구체화하는 기능을 가져야 한다고 본다. 또한 ⓒ 행정규칙형식의 법규명령도 법규명령이므로 상위법령의 위임의 한계를 벗어나지 않는다면, ⓓ 상위법령과 결합하여 대외적 효력이 인정된다고 본다.
4. 검토
(가) 형식은 행정규칙이지만 법규명령의 효력을 인정한다면 다양한 행정환경에 효율적으로 대응할 수 있어 행정규칙형식의 법규명령은 법규명령으로 보는 것이 타당하다.
(나) 행정기본법 제2조 제1호 가목 3)은 법률 등의 위임을 받아 중앙행정기관의 장이 정한 훈령 · 예규 및 고시 등 행정규칙을 ‘법령’의 하나로 정의하고 있기 때문에, 법규명령설을 입법화한 것으로 볼 수 있다.
5. 설문
학설과 판례는 대립하지만, 행정기본법 제2조 제1호 가목 3)은 법률 등의 위임을 받아 중앙행정기관의 장이 정한 훈령 · 예규 및 고시 등 행정규칙을 ‘법령’의 하나로 정의하고 있기 때문에, 국토교통부장관이 정한 감정평가 실무기준은 법규명령이다. 따라서 토지수용위원회의 보상액 결정이 ‘감정평가 실무기준’을 따르지 않았으므로 위법이라는 갑의 주장은 타당하다.