가처분은 행정법 파트에서 중요한 논점이라고 생각하지만, 우리 시험을 한정해서 얘기하면, 중요도가 다소 떨어지는 논점이라고 할 수 있다. 각각의 시험의 특수성이 있어서 발생하는 특징이다. 그러나 아예 내용 자체를 모르고 지나갈 수는 없다고 생각한다.
<예시 목차>
1. 가처분의 의의
가처분이란 다툼이 있는 법률관계에 관하여 잠정적으로 임시의 지위를 보전하는 것을 내용으로 하는 가구제제도이다(행정소송법 제8조 제2항, 민사집행법 제300조 참조). 이는 원래 민사소송에서 당사자 간의 이해관계를 조정하고 본안판결의 실효성을 확보하기 위해 인정되어온 제도이다.
2. 항고소송에서 가처분의 인정 여부
(1) 문제 상황
행정소송법은 가구제수단으로 집행정지제도를 인정하고 있지만, 집행정지는 잠정적으로 수익적 처분의 발령을 행정청에 명하는 기능(잠정적인 처분의 발령명령하는 기능)이나 처분이 행해지기 전에 잠정적으로 발령금지를 명하는 기능(잠정적인 처분의 발령금지명령하는 기능)을 할 수 없다. 따라서 이러한 기능적 한계로 인해 민사집행법상의 가처분제도가 항고소송에 준용될 수 있는지가 문제된다.
(2) 학설
1) 적극설
현행법상 집행정지제도는 소극적 가구제 수단에 불과하기에 적극적 가구제 수단인 가처분이 필요하다는 점을 근거로 한다.
2) 소극설
현행법은 의무이행소송이나 예방적 부작위소송을 인정하고 있지 아니하므로 가처분의 본안소송이 있을 수 없는 바, 긍정설을 취하여도 실익이 없다는 점을 근거로 한다.
3) 절충설(제한적 긍정설)
원칙적으로 가처분 규정을 준용할 수 있지만, 행정소송법이 집행정지제도를 두고 있는 관계상 집행정지제도가 실효적인 권리구제가 되는 경우에는 가처분이 인정될 수 없고 그 외의 범위에서만 가처분제도가 인정된다고 보는 견해이다.
(3) 판례
판례는 민사집행법상의 보전처분은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이라고 보기 때문에 행정소송에 가처분을 인정하지 아니한다(대결 1992.7.6. 92마54)(소극).
(4) 검토
행정청에게 수익적 처분을 명하는 등의 권한을 법원에게 인정하더라도 가처분은 본안판결과는 달리 잠정적인 권리구제수단에 불과하기 때문에 행정청의 권한 침해는 크게 문제되지 않으므로 민사집행법상 가처분규정을 항고소송에도 적용함이 타당하다. 다만 현행법이 집행정지제도를 두고 있는 이상 절충설이 타당하다. 법무부 행정소송법 개정안은 가처분제도를 인정하고 있다.